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海上保险下被保险人放弃赔偿请求权问题比较研究

2019-11-09

仲海波

摘要：就中、日、英、美四个国家的立法规定和司法实践分析被保险人放弃对第三人赔偿请求权的法律后果，并通过四个国家的比较对我国在海上保险下被保险人放弃赔偿请求权的法律后果进行反思，提出加以完善的建议。

关键词：被保险人赔偿请求权代位求偿权

0 引言

被保险人负有不损害保险人利益的义务,但实务中被保险人时常以放弃对第三人赔偿请求权的方式损害保险人的利益，当然也包括损害保险人的代位求偿权。

狭义的保险代位求偿权，指在财产保险合同中，保险人赔偿被保险人的损失后，所取得的被保险人享有的依法向负有民事赔偿责任的第三人请求赔偿的权利。[1]根据定义，首先代位求偿权是保险人的权利，并且前提条件为保险人履行了赔付被保险人损失的义务，有学者认为海上保险代位求偿权在海上保险合同有效成立之时就已经成立，[2]此说法错误。其次，被保险人并不享有代位求偿权，因此类如“被保险人与第三人约定放弃代位求偿权条款效力认定”的说法错误，被保险人只能放弃对第三人的赔偿请求权，放弃其自身享有的求偿权，并不能说被保险人可以放弃代位求偿权。

虽然保险人在赔付后才享有代位求偿权，但被保险人放弃赔偿请求权却可能从保险合同成立前至保险赔付后整个过程中发生，不管于何时发生，都涉及到保险人是否需要对被保险人进行赔付、保险人能否行使代位求偿权等对各自承担的法律责任和对各自经济利益产生影响的问题。被保险人弃权这一行为的法律后果对保险人、被保险人和第三人来说固然重要，但中、日、英、美四个国家的立法和司法实践对这一行为的态度却不尽相同。本文将以此为切入点，分析中、日、英、美四个大陆法系和英美法系典型代表的国家对这一行为的态度，考虑其他国家的立法和司法实践对我国是否有借鉴意义，并加以探究我国立法如何对这一行为的法律后果进行完善。

1.比较法下被保险人放弃赔偿请求权法律后果之分析

1.1 我国相关规定及实践

我国《海商法》关于被保险人放弃赔偿请求权，只有第二百五十三条规定，保险人可以相应扣减保险赔偿。

我国《保险法》关于被保险人放弃赔偿请求权，第六十一条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”

根据上述规定可知，《保险法》根据被保险人放弃赔偿请求权时段的不同规定了不同的法律后果，但是却没有规定全面，只针对“保险事故发生后至保险赔付前”、“保险赔付后”这两个时间段进行规定，对于“保险合同成立前”、“保险合同成立后至保险事故发生前”被保险人弃权的法律后果并没有明确进行规定。

《海商法》对此规定得比较笼统和简单，并没有如《保险法》那样对被保险人放弃赔偿请求权时段的不同规定不同的法律后果。根据《保险法》第一百八十四条的规定，对于被保险人放弃赔偿请求权的法律后果，在海上保险下根据特别法优先于一般法的原则，应当根据我国《海商法》的规定，保险人只可以相应扣减保险赔偿。《海商法》与《保险法》规定得是否合理还值得商榷，这里我将从保险合同成立前、保险合同成立后至保险事故发生前、保险事故发生后至保险赔付前、保险赔付后四个不同时段来对一般保险法下被保险人放弃赔偿请求权进行分析。

1.1.1保险合同成立前

我国《保险法》未明确规定在保险合同成立前被保险人放弃赔偿请求权的法律后果。但在实践中，被保险人预先弃权的行为时有发生。一旦造成保险事故，那应当如何处理呢？

对于这一时段弃权的法律后果，有观点认为该行为直接侵害了保险人的代位求偿权，保险人不承担赔付责任；还有观点认为仍需保险人承担赔付责任，并且不能行使代位求偿权。法院一般认定被保险人在保险合同成立前预先放弃赔偿请求权这一事项属于严重影响保险人责任承担的重要事项，被保险人应当履行如实告知义务。如果被保险人未履行该义务便违反诚实信用原则，那么保险人可根据《保险法》第十六条第四款和五款的规定，不承担赔偿或者给付保险金的责任。[3] 特殊情形是如果被保险人履行告知义务并且保险人愿意承保，那么此时可认定被保险人弃权行为有效，构成保险人的弃权，若保险事故发生，保险人仍应当向被保险人进行保险赔付，并且在赔付后将不能行使代位求偿权。

1.1.2保险合同成立后至保险事故发生前

我国《保险法》对于保险合同成立后至保险事故发生前这一时段被保险人弃权的法律后果也没有进行明确规定。一旦保险事故发生，应如何处理呢？

实务中法院认定这一行为间接导致保险标的的危险程度增加，被保险人应履行危险增加通知义务。若未履行，保险人可比照《保险法》第五十二条，不承担赔偿责任或者要求被保险人返还已取得的保险赔偿金。[4]

我认为被保险人在这一时段预先放弃对第三人的赔偿请求权并不会影响保险标的的情况发生变化，保险事故发生的可能性并不会因此而增加，危险程度也就不会增加，适用《保险法》第五十二条并不合理，可根据《保险法》第六十一条第三款的规定，由于被保险人的故意或者重大过失致使保险人不能行使代位求偿权的，可相应扣减保险赔偿金或者要求返还相应的保险金这一兜底条款来适用或许更加合理。

1.1.3保险事故发生后至保险赔付前

在（2014）武海法商字第01269号案件中，在涉案货损发生后、保险人向被保险人（货物托运人）进行保险赔付前，被保险人（货物托运人）出具说明，明确表示对于货物吊装、运输、仓储过程中的所有破损、污染、短少、受潮造成的货物损失，由被保险人（货物托运人）向保险公司索赔，第三人（承运人）无需赔偿货损，如保险公司拒赔或赔款不足部分由承运人赔偿。保险人向被保险人（货物托运人）进行赔付后诉至法院行使代位求偿权，要求第三人（承运人）承担赔偿责任。法院认定被保险人作出前述说明系在其得到保险赔偿之前，其作出的“承运人无需赔偿货损”的意思表示系对自身民事权利的处分，该处分行为未违反法律规定，对其具有约束力，但依《中华人民共和国保险法》第六十一条第一、二款规定，其同时需承担保险人不承担赔偿保险金的责任风险。保险人向被保险人进行赔付后，其系替代被保险人之位向第三人主张涉案货物损失，而被保险人已放弃要求第三人赔偿，第三人向被保险人（货物托运人）承担的货损赔偿责任已被免除，故对保险人要求第三人承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。

通过前述案例可以发现，在保险事故发生后保险赔付前被保险人弃权的，目前法院认定为是被保险人对自身民事权利的处分，该处分行为合法有效，被保险人弃权的同时也免除了保险人的赔付责任，保险人理应拒赔，更谈不上行使代位求偿权。

1.1.4保险赔付后

对于保险赔付后被保险人放弃对第三人求偿权的法律后果，《保险法》第六十一条规定该行为无效。在保险赔付后，被保险人的债权在保险人向被保险人支付保险赔偿金后自动转移。被保险人获得保险赔偿后，已经在所获赔偿范围内与第三人无债权债务关系，自然也就没有资格放弃对第三人的损害赔偿请求权。除非保险人同意，否则该行为当然无效。

1.2日本相关规定及实践

1.2.1保险赔付前

在保险赔付前，日本最高裁判所虽然在个案中针对被保险人放弃向第三人赔偿请求权这一问题的解决方法和适用解释不同，但法律效果却是一致的，均认定无论被保险人在这一时段何时弃权，保险人都在被放弃的权利范围内免于承担赔付责任。

但在合同成立前，若保险人已经知道被保险人预先弃权，则该行为对保险人有约束力，保险人仍需要向被保险人进行赔付，并且在赔付后不能行使代位求偿权。在日本保险实务中，一般认为若被保险人与第三人签订的合同内含有免责条款并且该条款在相关业界被作为标准条款而广泛使用时，即该免责特约已成为一种行业惯例时，即使被保险人没有主动告知，保险人处于应该知道该惯例存在的地位。[5]此时保险人也不能免除赔付责任，并且不能行使代位求偿权。

1.2.2保险赔付后

日本保险法律对于保险赔付后被保险人弃权的法律后果虽然没有明确的条文规定，但是判例及学说均予以了确立，即在保险人赔付后，被保险人索赔的权利法定转移给保险人，无需被保险人的意思表示并且可以对抗第三人，因此该弃权行为无效。

1.3英国相关规定及实践

在英国法下，被保险人如果与第三人约定放弃赔偿请求权，其法律后果会因为约定时段的不同而不同。

1.3.1保险合同成立前

在保险合同成立前，如果被保险人预先弃权，保险人可以以被保险人没有披露实质性事实从而影响保费的收取数额为由来回避赔付责任，保险人的诉求有过得到法院的支持。但是，保险人以被保险人没有作出这方面的披露为由进行抗辩有一定的困难。首先，保险人以是否进行披露收取被保险人保费的不同为由进行抗辩，法院会对这种技术性的拒赔理由有一定的抗拒；其次，根据1906年《英国海上保险法》，承保风险的保险人就应该被假设知道这一个情况，不能以被保险人未披露作为拒绝赔付的理由。[6]因此，一般在保险合同成立前被保险人放弃赔偿请求权的，在英国法下保险人仍有可能要向被保险人承担赔偿责任。

1.3.2保险合同成立后至保险事故发生前

在这一时段如果被保险人预先弃权，除非保险合同中有条文禁止被保险人预先放弃，否则只要被保险人能够有善意的商业理由解释为何放弃（如不答应这种条文就租不到船舶或做不成生意），保险人就应向被保险人承担赔偿责任。理由是英国保险法的默示地位只是不允许被保险人做任何改变承保风险的本质，但是只要保险合同没有禁止，被保险人可以增加承保风险，而被保险人向第三人放弃赔偿请求权正是一种增加承保风险的行为。[7]在Canadian Transport Co Ltd v Court Line Ltd一案中，法官也认为应当将保险合同利益条款与第三人免责或者限制责任条款区别对待，除非保险合同有条文明确禁止被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，否则运输合同中有第三人（承运人）免责条款或者责任限制条款的情况不一定能够认定保险人的代位求偿权受到侵害。[8]

1.3.3保险事故发生后至保险赔付前

在这一时间段下，保险人因尚未赔付并不享有代位求偿权，也正因为如此，保险人不容易控制被保险人与第三人之间的行为，包括被保险人放弃对第三人的赔偿请求权或者被保险人与第三人达成和解。法律的默示地位是被保险人不能达成任何可能损害保险人代位求偿权的和解协议，如果被保险人这样做，就会带来保险人的索赔。但是只要被保险人与第三人达成一个善意的和解协议，并同时考虑被保险人自己与保险人的利益（类似共同海损），法律是允许的。[9]

1.3.4保险赔付后

在这一时段，有些情况下被保险人作为向第三人索赔程序的诉讼程序的所有人，往往由于被保险人还有一些没有承保的损失，其不愿意把诉讼程序的控制权交给保险人，如果被保险人与第三人达成和解，应经过保险人的同意。[10]如果被保险人与第三人达成和解协议，规定第三人向被保险人支付部分赔偿金后，被保险人应放弃向其起诉时，如未经保险人同意，保险人有权要求被保险人返还其多支付的保险赔偿。

如果第三人知道其与被保险人达成的协议会损害保险人的代位求偿权，该协议可能会因欺诈而无效，即使该协议可能有效，第三人也可能会因此需要承担对保险人的侵权责任。[11]

1.4美国相关规定及实践

对于美国相关的司法实践，有学者以保险赔付前、保险赔付后来进行分别探究，但是保险事故发生前（损失发生前）、保险事故发生后（损失发生后）的区分在判例中更得到普遍认可。[12]

1.4.1保险事故发生前

根据美国司法审判实践，如果被保险人在保险事故发生前预先弃权，那么如果发生保险事故，保险人不能行使代位求偿权，理由是第三人对被保险人有效的抗辩能同样有效对抗保险人，保险人仍要履行赔付责任。在类似Great Northern Oil Co. v. St. Paul Fire and Marine Insurance Co.这类案件中法官通常都驳回保险人的诉求并将判决理由归根至保险公司制定格式合同这一点上来。法官认为如果保险人想对保险事故发生前被保险人的弃权行为进行干预，应当将保险合同中的条款写得更加宽泛，而实务中保险合同中的代位求偿权条款一般只规定被保险人在保险事故发生后不可以采取任何行为来损害保险人的代位求偿权。法官认为既然保险公司没有这样做，而被保险人又有充分的理由和自由事前放弃对第三人的赔偿请求权，那么保险公司就不能拒赔。[13]

1.4.2保险事故发生后

被保险人如果未经保险人同意在保险事故发生后免除第三人责任的，除非存在特别情形，在这一时段保险人不能行使代位求偿权，此外被保险人的这种弃权行为也解除了保险人的赔付义务，理由是被保险人的行为违反了保险合同中关于“未经保险人同意不得擅自与第三人和解”的规定，即使合同中没有规定，被保险人的行为也违反保险合同明示或默示的合作义务。存在的特别情形就是，如果第三人明知保险人是被保险人的潜在（即在赔付被保险人之前）或现实（即已经对被保险人作出了赔付）的代位权人，却仍然与被保险人约定放弃对其的赔偿请求权，这样的协议无效，保险人仍可行使代位求偿权。换句话说，如果侵权人知道被保险人买了保险，那么未经保险人同意的弃权不能构成有效的抗辩。[14]

通过上述两个大陆法系国家和两个英美法系国家立法规定和司法审判实践的比较，可以发现其主要区别有以下几点：第一，几个国家对于规定被保险人弃权的法律后果的时段划分标准不同；第二，对于在相同时段被保险人弃权的后果规定不同；第三，第三人的主观心理状态在几个国家对被保险人弃权法律后果进行规定时考虑与否的不同。

2.我国海上保险下被保险人放弃赔偿请求权之思考

那么对于上述几个不同点，这几个国家立法或者司法审判实践中的考量对我国是否有借鉴意义呢？我将提出几个问题来进行思考并对我国保险法下如何完善进行探究。

2.1被保险人为什么要放弃对第三人的赔偿请求权？

我认为被保险人之所以弃权，除其存有过失与第三人约定弃权外（如与第三人签订合同时没有注意合同中的免除责任条款），如果被保险人主动放弃，最主要的原因是为了其自身商业目的，以便其与第三人签订合同时降低成本或者获得更大的优惠，或者如不答应这种条文就租不到船舶或做不成生意等出于经济目的的考虑。当然，同时也可能考虑到即使其弃权，保险人出于其经济目的和长久合作也可能会向其进行赔偿的侥幸心理。

2.2我国《海商法》是否需要对被保险人放弃赔偿请求权进行特别规定？

根据目前我国法律，《海商法》只规定如被保险人未经保险人同意弃权，保险人只能相应扣减保险赔偿，并不能不承担赔偿责任。而在一般保险法下通过上述我国《保险法》的立法和司法审判实践可知，对于“保险合同成立前”、“保险合同成立后至保险事故发生前”、“保险事故发生后至保险人赔付前”这三个时段被保险人弃权的，保险人可不履行赔付责任；“保险赔付后”被保险人弃权的行为无效。由此可见，目前对于被保险人放弃赔偿请求权的法律后果两部法律的规定是不同的。

在被保险人放弃赔偿请求权的问题上是否需要体现出海上保险的特殊性从而有必要在《海商法》中对被保险人放弃赔偿请求权进行特别规定呢？我觉得是没有必要的。因为被保险人放弃赔偿请求权与海上特殊风险并没有任何直接联系，上文已经提到被保险人弃权主要原因是为了其自身的经济利益，其根本都是违反了被保险人不得损害保险人代位求偿权的义务，这一行为破坏的是保险人、被保险人和第三人三者利益的平衡，并不需要区分是在海上保险下还是在一般保险法下。

虽然没有必要对海上保险下被保险人放弃赔偿请求权进行特殊规定，但是前面也已经提到，我国《保险法》中对被保险人弃权的规定也并不全面或者说仍然有商榷之处，日后在《海商法》修改时也可以对这一行为的法律后果加以明确和完善。

2.3是否需要考虑第三人的善意与否从而对被保险人弃权的效力进行区分？

通过上述中、日、英、美四个国家对于被保险人弃权的相关规定和司法实践的比较，可以发现英国和美国会对第三人的主观心理状态来判定被保险人与第三人之间的约定的效力从而对被保险人弃权行为的法律后果作出不同判决。

我国《海商法》和《保险法》目前规定中均没有对第三人的主观心理状态进行考虑，我觉得是合理的，并不需要考虑第三人的主观心理状态。

这里要对被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的性质进行分析。在大陆法系国家，一般认为被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的法律性质与《合同法》中对债务人的债务免除是一致的，其为单方行为。根据合同自由原则，当事人以签订合同方式免除债务的，亦无不可，但由于债务免除属单方行为，故不以债务人的同意，始生效力。[15]因此，被保险人的弃权行为是其单方意思表示，与第三人的主观善意与否无关。这一点在《保险法》相关法律条文中有所体现，考虑到了被保险人的“故意”或者“重大过失”的主观心理状态，《海商法》并没有涉及到被保险人的主观心理状态的考虑。

2.4是否需要对被保险人弃权的时段不同规定不同的法律后果？应当如何规定法律后果呢？

通过对日本、英国、美国的立法和司法实践可以看出，这几个国家对被保险弃权时段的不同以及法律后果均有不同的规定。日本区分了保险赔付前、保险赔付后被保险人弃权，英国对四个时段均进行区分并规定了不同的法律后果，美国区分了损失发生前和损失发生后这两个时段。

对于我国而言，目前的司法实践和法律规定，只需要区分两个时段，即在保险赔付前与保险赔付后。从保险合同成立前开始至保险赔付前虽然可以分为三个时段，但其法律后果均相同即被保险人未经保险人同意放弃向第三人索赔的，保险人不承担赔付责任；对于保险赔付后，其行为无效。这一区分以及法律后果与日本司法实践中的作法大致相同。可以说，在立法层面上来讲这样规定是最合理的。

从保险代位制度的立法目的可知，该制度旨在平衡保险人、被保险人和第三人的利益关系，即维护第三人的赔偿义务、确定保险人的保险赔偿义务和防止被保险人不当得利。[16]对于在保险人赔付前，被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，属于其单方行为，是对其自身权利的自由处分，被保险人免除第三人的赔偿义务的同时也使得保险人的赔付义务得以免除，被保险人应当自己承担弃权的法律后果和风险，得以实现三者利益平衡；对于保险赔付后，保险人履行保险赔偿义务后有权向第三人行使代位求偿权，使得第三人承担本应承担的赔偿义务，也得以实现三者的利益平衡。

但是，保险人进行保险赔付不仅仅是一个法律问题，如在上述（2014）武海法商字第01269号案件中的保险人其可能从商业目的、维护与被保险人长久良好合作关系的角度出发，还是会选择对被保险人进行赔付，同时也只能接受不能向第三人代位求偿的事实。我认为这无疑放松了对第三人的惩罚，被保险人一方面能够向保险人申请保险理赔得到赔偿，又单方作出免除第三人保险赔款范围内赔偿责任的意思表示，使得本应承担责任的第三人“合法”的规避了承担赔偿责任的风险，打破了三者之间的利益平衡。

就海上货物保险而言，从长远的角度出发，对于被保险人（货物托运人）与第三人（承运人）约定：“被保险人（货物托运人）向保险公司索赔，第三人（承运人）无需赔偿货损”等类似条款，吸引了低质量的承运人，并且将第三人（承运人）本应承担赔偿责任的风险合法强加于海上保险合同保险人，不利于整个海上货物运输的发展。因此，从实践层面上来讲，如果被保险人对于保险人的客户关系非常重要加上保险人不会经常向被保险人赔付的侥幸心理，最终出于商业目的的考虑，即使法律规定保险人不需要承担赔偿责任，保险人还是会进行赔付，那么对于在立法层面上来讲的在保险赔付前规定保险人不需要承担赔付责任毫无实际作用和价值，反而放纵了被保险人任意弃权的行为，从而使被保险人得到利益，第三人回避了风险，保险人成为最终的风险承担者和牺牲品，而最后导致的是将是整个保险行业的混乱。

因此，从实践角度来讲，法律直接规定无论何时被保险人的弃权行为均为无效才最为合理，即即使被保险人在保险人赔付前弃权，保险人仍然要履行赔付义务，保险人仍可以向第三人行使代位求偿权。只有这样，才能真正平衡保险人、被保险人和第三人的利益关系，实现保险制度的价值。对于海上保险包括一般保险而言，应当规定：“被保险人无论何时未经保险人同意放弃对第三人索赔的权利的，该行为无效。”

3.结论

第一，我国《海商法》不需要对被保险人放弃赔偿请求权进行特别规定，不需要考虑

第三人和被保险人的主观心理状态。

第二，对于在保险赔付前被保险人放弃对第三人赔偿请求权的，我国目前立法考虑的

角度是肯定被保险人放弃赔偿请求权的效力，都认为是其自身权利的合理处分，再考虑保险人是否需要向被保险人承担赔偿责任、保险人能否行使代位求偿权的法律后果，但从实践角度和真正平衡三者利益来讲，应换个角度直接规定被保险人的弃权行为无效。

第三，在海上保险包括一般保险下，就被保险人放弃对第三人的赔偿请求权问题而言，应当规定，被保险人无论何时未经保险人同意放弃对第三人索赔的权利的，该行为均无效。

参考文献:

[1]法律出版社法规中心编.中华人民共和国保险法注释本[M].第三版.北京：法律出版社，2012：63.

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[3]上海市高级人民法院课题组.保险代位求偿权纠纷案件的法律适用问题研究[J].法律适用.2011，第5 期总第302 期：24.

[4]上海市高级人民法院课题组.保险代位求偿权纠纷案件的法律适用问题研究[J].法律适用.2011，第5 期总第302 期：24.

[5]岳卫.损害赔偿请求权的放弃与保险人的代位求偿权—以日本法的判例分析为中心[J].南京大学法律评论.2009年秋季卷：285-287.