李海龙/合伙人
摘要：水上交通肇事不应适用《刑法》133条“交通肇事罪”
关键词：罪刑法定 水上交通肇事
这两天被《张家港首例水上交通事故入罪刑事案宣判》刷了屏，联想起2013年舟山中院的《中国首例涉外海上交通肇事案宣判 外籍船长获刑》的报导，尽管没有程君正告我“先生还是写一点罢”但“我也早觉得有写一点东西的必要了”(鲁迅语，记念刘和珍君)
先讲个故事：“某人入室盗窃，刚进屋，女主人回来了，他躲到床下，还是被发现，遂暴力抗拒抓捕出逃，被抓。该情形依法应定入室抢劫，至少判十年。后来请来一个学法律的好朋友，分别给他讲了盗窃罪、抢劫罪、强奸罪的定罪及量刑，结果他改了口供，称当时入室是想强奸，最后以强奸未遂，判了三年，因为强奸罪与入不入室无关。再后来这小子又找到某刑法博士，博士告诉他，当初你应该这样讲，当你想强奸时，发现该女奇丑无比，便逃跑，最后就可以被认定强奸中止，因无损害后果而免罚。再后来他找了一个刑法学博士后，博士后教他这样说：他看上了这家男主人，想强暴他，结果女主人先回来了。因为刑法没有规定强奸男人属于犯罪，这小子被无罪释放了。”很多人看完这个故事哈哈一笑，只当笑话听了，很少有人想到结尾告诉你一个我国刑法中一个重要原则“罪行法定”。该原则的思想渊源是1215年英王约翰签署的大宪章，法国大革命胜利后，这一思想由学说转变为法律，在宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年《法国刑法典》第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。
我国《刑法》第133条 【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。《刑法》第131条对 【重大飞行事故罪】第132条对 【铁路运营安全事故罪】都做了单独规定，但对“水上交通肇事罪”没有规定。《刑法》自1997年颁布以来已做了九次修正，不断补足立法时的漏洞，但对水上交通肇事罪目前还是空白。
众所周知，我国交通由四块构成：道路、铁路、航空、水运，立法长期存在漏洞的缘由不得而知。开篇提到的两个判决都是依据的《刑法》第133条，但该条之规定及最高院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中立案标准和处罚的规定，仅适用于道路交通肇事，没有考虑到水上交通肇事的特殊性，即损失金额巨大、伤亡人数较多，船员在航行期间承担着太多风险，适用同一标准不符合公平、正义的法理要求。例如，《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中多次提到“机动车辆”，水上交通肇事若套用明显是张冠李戴；30万损失作为入刑标准，60万损失则构成“情节特别恶劣”，这点儿损失在船舶碰撞案中都是毛毛雨啊。根据罪刑法定原则：法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚，禁止适用类推及习惯法。
综观全国法院关于“水上交通肇事罪”的判决，内河、湖泊的多，外贸、沿海的很少；非法、跨航线运输的多，合法运输的很少；造成人员死亡的多，造成财产损失巨大被追究的很少。究其原因，《中华人民共和国海上交通安全法》第四十七条规定“对违反本法构成犯罪的人员，由司法机关依法追究刑事责任”，该条未明确援引刑法上的交通肇事罪来追究刑事责任。《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第八十一条规定“违反本条例的规定，船舶在内河航行、停泊或者作业，不遵守航行、避让和信号显示规则的，……造成重大内河交通事故的，依照刑法关于交通肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”，该条文为发生在内河的交通肇事犯罪行为以交通肇事罪定性的法律依据。外贸、沿海航线的船舶被追究肇事的刑责，也主要是因为肇事后逃逸、没有及时施救造成多人死亡。
若咬文嚼字的话（引用刑法法条时必须的），交通肇事罪首先是要违反“交通运输管理法规”，内河船违反《中华人民共和国内河避碰规则》，还能靠的上；但《1972年国际海上避碰规则》是我国政府接受的公约，尽管也是法律渊源之一，优先适用，但若说属于“管理法规”就显得唐突了。从《1972年国际海上避碰规则》性质来讲，《规则》兼有技术规范与法律规范的性质。作为一种技术规范，《规则》的作用主要在于指导驾驶人员如何采取避让行动来避免发生避碰事故。作为一种法律规范，《规则》的主要作用在于约束船舶的行为以及作为判断碰撞责任的主要依据。1997年刑法设定的“交通肇事罪”，立法的本意就是针对道路交通事故的，立法者不可能高瞻远瞩将公约列入法律体系，若把《规则》简单粗暴地归类“交通运输管理法规”，难免有拉郎配的嫌疑。
结语
现在最高院正在讨论海事法院管辖刑事案件的议题，水上交通肇事作为最常见的案件，在法理上必须搞清楚。强奸男人不能套用强奸妇女罪，尽管都是人；水上交通事故不能套用交通肇事罪，尽管都是交通。