王大荣 黄东霞
摘要
在涉外海事担保合同纠纷中，当债务人为境外公司且无力偿债时，债权人可在中国有管辖权的海事法院单独起诉中国籍担保人，以最大限度保障债权实现。但根据中国法律及审判实践，在中国对担保人的起诉不仅受到保证责任形式的影响，还受到主合同的外国管辖问题以及担保合同自身管辖协议效力问题的影响。笔者就所承办的涉外海事担保合同系列案出发，对债权人此种情况下应如何约定和选择管辖法院进行了分析，并提出了参考意见。
案情简介
2012年6月18日，中国某船厂因向某中资船东提供船舶融资服务，在香港成立Ａ单船公司，将其自行出资建造并已由Ａ公司拥有所有权的散货船Ｈ轮，光船出租给该中资船东为经营船舶而在香港设立的Ｂ单船公司。Ａ作为出租人，Ｂ作为承租人，两公司签订了Ｈ轮《船舶光租协议》。同日，该中资船东的厦门籍个人股东吴先生作为担保人，就Ｂ公司的承租人义务向Ａ公司出具了一份《个人担保协议》。《船舶光租协议》和《个人担保协议》均约定有管辖权条款，主要内容相似，分别为：“……Thecourts of Hong Kong have non-exclusive jurisdiction to settle any disputearising out of or in connection with this Agreement (including any disputeregarding the existence, validity or termination of this Agreement)……” ，“……The Guarantor agrees that the courts of Hong Kong have jurisdictionto settle any disputes in connection with this Guarantee and accordinglysubmits to the non-exclusive jurisdiction of the Hong Kong courts.”
因国际航运市场持续低迷，承租人Ｂ公司以经营困难为由于2015年3月12日提前还船，但至还船之日，仍拖欠光租期间最后两期租金约40万美元未付。还船之后，Ａ公司又因解决和/或履行Ｂ公司在光租期间产生的Ｈ轮未决争议和/或合同义务产生了一系列费用，损失超过160万美元。因当事各方协商未果，原告A公司遂于2015年9月14日在厦门海事法院向担保人吴先生提起海事担保合同之诉，请求判令：被告吴先生对因B公司光租原告船舶已发生的各款项2,023,060.30美元及其利息损失承担连带保证责任，并立即向原告支付该款项和利息。被告提出管辖权异议，认为根据担保协议约定，香港法院对解决本担保有关的争议有管辖权，因而厦门海事法院对本案没有管辖权。
裁判观点
该案系笔者近两年所承办的涉外海事担保合同纠纷系列案之一。本世纪初以来，越来越多的中资船东投身国际航运业[1]，而在方便旗开放登记国诸多“方便”与利益的诱惑下中资船舶悬挂方便旗的情况仍依然保持着有增无减的势头[2]，由中资船东的股东（包括企业和个人）或关联企业作为担保人，为其在境外设立的单船公司的经营行为所产生的债务，向债权人提供担保的涉外海事担保行为已随之逾发普遍。特别是如下几种情况比较常见：1)境内外船厂或金融机构以融资租赁方式（包括各类典型性和非典型性的船舶融资租赁交易模式）建造或购得船舶，光船出租给中资船东在方便旗国登记注册的单船公司，为了降低承租方的违约风险，出租方除了享有船舶提供的物的担保外，通常还会要求承租人的股东签订担保协议，对承租人的违约行为提供人的担保（如本案情形）；2) 中方股东在境外设立的船公司以较长租期（如5年）的方式期租船舶经营，船舶所有人/出租人要求由中方股东就承租人的违约行为提供担保；3) 从事OP 业务(即租船经营)的中资船东，出于维护客户和市场竞争的考虑，经常会由其有实力的国内股东，为其货主客户向实际承运货物的境外船东提供清洁提单保函、无单放/卸货保函等。
同时，由于国际航运市场持续低迷，承租人因经营不善已无法承担高昂租金而纷纷违约，出租人作为债权人的利益遭受重大损失。由于此类承租人通常是中资船东在境外成立的单船公司，根本没有能力承担违约赔偿责任，故债权人转而向与其签订担保协议或出具保函的承租人之中方股东（或关联企业）追究担保责任，此类涉外海事担保合同纠纷亦随之增多。但由于中方担保人在境外（特别是在对该光租和担保纠纷具有管辖权的国家或地区）很少有可供执行的有效财产，债权人通常会寻求在中国境内的海事法院向担保人提起诉讼。显然，中国海事法院对案件是否具有管辖权，就成为债权人能否最终维权成功的最为关键因素。
[1]根据中国排行网最新数据，以投资额为标准，至2016年底世界排名前10的船东国分别为美国、中国……，也即就船队船舶资产价值而言中国已经坐上全球前十大船东国第二把交椅。
[2]尽管我国相关部门已经采取种种措施鼓励部分中资方便旗船回国登记，但数据显示，至2016年底，在境外登记注册的悬挂方便旗经营的中资舶舶仍占中资船舶总运力的60%以上。
一、保证责任形式的影响
我国《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。即一般保证的保证人享有先诉抗辩权，债权人必须先行起诉债务人。而若担保形式属《担保法》第18条规定的连带责任保证的，如果债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务，债权人则既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（下称《民诉法解释》）第66条对相关程序问题作了更为具体明确的规定，即“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告”。[1]
综合以上规定可知，当债权人欲起诉要求一般保证人承担担保责任之时，依法还必须将债务人列为共同被告一并起诉。然而，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（下称《担保法解释》）第129条规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。而就前文所举各类涉外海事担保所涉的主合同争议，中国海事法院通常并无管辖权。结果，尽管一般保证人所享有的先诉抗辩权并不能起到阻滞其被债权人列为被告的作用[2]，但却可阻滞债权人单独起诉一般保证人；则在中国海事法院对主合同争议没有管辖权的情况下，也使债权人就此类海事担保合同纠纷中一般保证人的责任，寻求在中国海事法院解决的愿望事实上成为不可能。而在连带责任保证情形下，债权人就可直接单独起诉保证人，无需同时将债务人列为共同被告。因而，就可不受主合同管辖权的影响，而是单独根据担保合同法律关系来确定中国海事法院是否具有管辖权。
在本文评析案例中，由于《个人担保协议》对保证形式作了明确的约定，即“All undertakings, obligations and other liabilities of theGuarantors under this Guarantee are joint and several and, if a Guarantorceases to be bound in any respect, that will not affect the liability of theother Guarantor” （担保人在本担保下承担的所有承诺、义务和其他责任都是共同连带的，如果一名担保人不再在任何方面受到约束，另一名担保人的责任并不因此受到影响），为连带责任保证。当然，由于我国《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，如果适用我国法来判定保证责任形式，即使担保协议或保函中没有明确约定为连带责任保证，只要也未明确为一般保证责任，就仍应认定为是连带责任保证。然而，在担保协议约定适用其他国家或地区法律的情况下，能否依然可以将不明确的约定认定为连带责任保证，则存在疑问和不确定因素，需要根据个案具体情况作出判断。
[1]该条取代了原最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第53条规定，即“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”。表达上更加精确，但意思未变。
[2]笔者认为，将一般保证人列为被告并判定其承担责任与先诉抗辩权并不矛盾。到对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务之时，方由一般保证人承担责任；而在此之前不会导致一般保证人承担责任，主要是由于一般保证人的先诉抗辩权在起作用。
二、主合同管辖权的影响
如上所述，在连带保证责任情形下，债权人既可直接单独起诉保证人，也可将保证人与债务人作为共同被告一并起诉；而在一般保证责任情形下，债权人不能仅仅起诉保证人，即使单独起诉的，随后也必须根据人民法院通知将被保证人既债务人作为共同被告列入。由于同时存在主合同法律关系和担保的从合同法律关系，此类纠纷中应如何确定管辖法院在实践中极易引起纠纷。对此，《担保法解释》第129条就主合同与担保合同之间的管辖冲突问题进行了两款规定，第一款为“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”；第二款为“主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”。然而该规定仍然不是很明确，实践中仍易就如下几种管辖冲突产生争议。
1. 主合同没有约定或者约定无效而担保合同有效约定时
《担保法解释》第129条第一款是关于主合同和担保合同法定管辖冲突问题的规定，而第二款规定的是两合同约定管辖的冲突问题。根据该规定，无论是法定管辖还是约定管辖，只要是采取共同诉讼的模式，即应根据主合同来确定案件的管辖；当主合同和担保合同选择管辖的法院不一致时，也应当根据主合同的约定来确定案件管辖。
然而，当担保合同约定了有效的管辖权条款，而主合同没有约定管辖条款或者约定的管辖条款无效时，担保合同纠纷的管辖是否仍应依据主合同的管辖确定，似乎并不明确。一方面，在共同诉讼模式下，主从合同一并处理，被告为多人，在确定案件管辖时，就应考虑主从合同关系，即使主合同没有有效约定管辖，仍应根据主合同的法定管辖来确定整个案件的管辖，而无需理会担保协议中的约定管辖。但另一方面，《民事诉讼法》第34条规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。据此，根据约定管辖优先的原则，担保纠纷就应当由担保协议约定的管辖法院行使管辖权，而不应受主合同法定管辖的约束。两方面不同角度的考虑显然存在矛盾，在法律没有明确规定的情况下，为日后交由审判实践解答留下了空间。
2. 单独起诉连带责任保证人时
一方面，虽然根据《担保法解释》第129条第一款的明确规定，单独起诉连带责任保证人时，可不受主合同管辖的约束，而直接由担保人住所地法院管辖，但该款规定仅涉及到主从合同法定管辖的冲突问题。而另一方面，虽然第二款紧接着规定了主从合同约定管辖的冲突问题，却又未明确是仅适用于共同诉讼之时，还是也适用于单独起诉连带责任保证人之时。由此则产生一个疑问，即在担保协议有约定管辖情况下单独向连带责任保证人主张权利之时，担保纠纷的管辖是否依然要受到主合同协议管辖的约束。
从第一款对主从合同法定管辖冲突的规定模式看，第一句似可理解为概括性规定，即一切担保协议的法定管辖均应根据主合同确定；而第二句是特别规定，即在单独向连带责任保证人主张权利时，可不受第一句的约束。如果也按照此模式从立法技术角度来理解第二款的含义，则第二款因为只有第一句的概括性规定，没有第二句的特别排除性规定，似乎意味着第二款并没有排除“单独向连带责任保证人主张权利”情形的适用。换句话说，即使是单独向连带责任保证人主张权利且担保协议有约定协议管辖时，担保纠纷的管辖也依然要受到主合同协议管辖的约束。但实践中有相反观点认为，在债权人向连带责任保证人单独主张权利情形下，由于连带责任保证人的地位视同债务人，即使主合同与担保合同约定管辖不一致，债权人也可以依据担保合同的协议选择管辖法院。相互矛盾的理由也为日后交由审判实践解答这一问题留下了空间。
事实上，即使担保协议没有约定管辖，在单独起诉连带责任保证人时，是否应受主合同协议管辖的约束，第129条的规定也不是很明确。也无法通过举轻以明重的原则予以解释。
另外，笔者认为，第129条第二款中所规定的“选择管辖”（“协议管辖”），应是指“排他性”协议管辖，不包括“非排他性”协议管辖（关于两者之间的含义和区别，将在下文第三部分论述）。就本文评析之案例，虽然主合同和担保协议均约定有管辖权条款，但由于均是“非排他性”协议管辖，因此应适用《担保法解释》第129条第一款而不是第二款规定来确定厦门海事法院对该案的管辖权。而为了避开主合同法定管辖权（与厦门甚至中国大陆没有任何连结点）对担保合同争议中厦门海事法院管辖权的可能影响，我们代理原告（债权人）选择了单独起诉连带责任保证人，因此应根据第129条第一款第二句规定由被告住所地法院对该案行使管辖权。另外，因海事担保合同纠纷属海事法院专门管辖[1]，而根据《海事诉讼特别程序法》第6条关于海事诉讼的地域管辖规定，被告住所地的海事法院对海事担保合同纠纷也享有管辖权。因此，基于被告住所地在厦门市，故厦门海事法院对该案当然享有管辖权。虽然被告对此提出了管辖权异议，认为“其作为担保人所签定的担保协议约定，香港法院对解决本担保有关的争议有管辖权，应服从香港法院的管辖权，因此厦门海事法院没有管辖权”，但该观点不能成立，未获得法院支持。
3. 主合同协议仲裁管辖条款时
在审判实践中，还经常遇到主合同约定有仲裁条款，而从合同没有约定仲裁条款的情况。此时如债权人单独对保证人提起诉讼，是否受主合同约定的仲裁条款的约束，排除担保协议约定的法院管辖？如果认为《担保法解释》第129条第二款仅适用于共同诉讼而不适用于单独向连带责任保证人主张权利时，则这一问题的答案是显而易见的，即单独向连带责任保证人诉讼的管辖应根据担保协议自己的约定来确定。如果认为第129条第二款的规定同样应适用于单独向连带责任保证人主张权利时，则这一问题的答案就不是那么清晰了。
对此，最高人民法院权威观点认为，仲裁条款属于当事人的意思自治范畴，《担保法解释》确定的主合同和担保合同发生纠纷时，应当根据主合同确定案件管辖，是确定人民法院的案件管辖，而非确定案件的“主管”。债权人与担保人形成的履约担保民事关系不受债权人和债务人之间约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的担保合同中未选择仲裁方式解决纠纷，如债权人向人民法院起诉符合法律规定，人民法院应当受理。[2]《最高院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》[3]也明确，“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据”。《最高院关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》[4]则指出：“玉林市政府(担保人)和路劲公司均不是合作合同(主合同)的当事人，合作合同(主合同)中的仲裁条款不能约束玉林市政府(担保人)。……仲裁庭依据合作合同(主合同)中的仲裁条款受理本案，就涉及玉林市政府(担保人)的担保纠纷而言，仲裁裁决已经超出了仲裁协议的范围。” 在惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案[5]中，最高院裁定认为：“本案债权人纬通公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未约定仲裁条款。……纬通公司(债权人)与惠州市政府(保证人)之间形成的履约担保民事关系不受纬通公司(债权人)与嘉城公司(债务人)承包合同中约定的仲裁条款的约束”。
可见，司法实践也倾向于认定主合同仲裁条款不及于担保合同。则依据举轻以明重之原则，在担保合同明确约定通过诉讼解决时，担保合同亦不应受主合同仲裁条款约束。若主合同约定仲裁条款，担保合同未约定仲裁条款或约定通过诉讼解决争议时，将导致主合同、担保合同的争议解决由仲裁委员会、法院分别管辖。
[1]根据最新《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》，海事法院受理案件的范围包括第二类型第50项规定，即“为担保海上运输、船舶买卖、船舶工程、港口生产经营相关债权实现而发生的担保、独立保函、信用证等纠纷案件”。据此，并依《海事诉讼特别程序法》第四条规定，海事担保合同纠纷依法由海事法院专门管辖。
[2]江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》，中国法制出版社2012年7月第1版，第437页。
[3] (2013)民四他字第9号。
[4] (2006)民四他字第24号。
[5]最高院(2001)民二终字第177号。
三、非排他性协议管辖的效力
1．协议管辖的“排他性”和“非排他性”
目前关于涉外民商案件的协议管辖制度为越来越多的国家立法所采用，并成为当代国际裁判管辖权制度中不可或缺的内容，亦被认为是确定国际民商事管辖权的基本制度之一。[1]根据我国2012年《民事诉讼法》第34条（原《民事诉讼法》第242条），涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。但选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
协议管辖包括明示协议管辖和默示协议管辖。前者是指当事人间通过书面协议或者其他明示方式表明将他们之间的争端提交给某一或某些法院管辖；后者是指原告起诉后，被告自动应诉，不就管辖权问题提出异议。明示管辖协议按其功能又可以分为排他性的（exclusive）和非排他性的（non-exclusive）两类。前者只能在选定法院进行诉讼，被选择的法院具有专属管辖权；而后者一方面允许在选定的国家法院进行诉讼，另一方面也不禁止在其他具有法定管辖权的国家法院进行诉讼。前者具有授权和排他双重功能，即授予约定法院以管辖权，并排除其他法院管辖；而后者仅具有授权功能，不具排除性，原有法定管辖权不受影响。[2]就原本中国法院具有法定管辖权的纠纷来讲，当事人选择国外法院管辖的情形也可以据此分为两类。一类是当事人协议选择的外国法院具有排他性管辖权；另一类是当事人协议选择的外国法院具有非排他性管辖权。在审判实务中，法院不时会碰到对该类选择外国法院管辖协议的效力的认定难题。
2. “排他性”与“非排他性”协议管辖的认定标准及效力
对此，我国《民事诉讼法》关于协议管辖制度的规定并未明确提到非排他性管辖协议这一类型，更未就管辖协议的排他性或非排他性判断标准作出规定。但是，《民事诉讼法》第127条规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回”。“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。另外，《民诉法解释》第30条规定，“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。” 因此，我国民诉法采取的是“有条件的承认默示协议管辖”及“协议管辖优先”的原则。若涉外合同或财产权益的一方当事人在我国法院提起诉讼，法院受理后当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉的我国法院有管辖权，则即使当事人之间原本存在任何排他性或非排他性的管辖协议的，也均不再具有约束力；若当事人提出管辖权异议并提供协议管辖约定予以证明的，我国法院将依法对管辖协议进行审核，除非该管辖协议存在下文所述某种不符合法律规定的情形，否则即应根据“协议管辖优先”原则承认该管辖约定有效并且排除其他法院管辖，驳回案件在中国法院的起诉。换句话说，只要关于管辖的约定中并未明示约定相关协议管辖法院为“非专属性”或“非排他性”（或类似用词）的（即使未明确属于“排他性”或“专属性”的），则该管辖协议即为“排他性”（或专属性）管辖约定，可以排除原本具有法定管辖权的中国法院的管辖。
在“三井住友银行有限公司、株式会社三井住友银行与广东发展银行、新华房地产有限公司管辖权异议”上诉案中，当事人之间的贷款协议和担保协议均约定由香港法院管辖，但未明确是否为排他性管辖。后原告广东发展银行向广东省高级人民法院提起诉讼，三井住友银行有限公司和株式会社三井住友银行提出管辖权异议，认为应由香港法院管辖，广东省高级人民法院不具有管辖权。广东高院认为，当事人选择香港法院的约定并未排除其他法院的管辖权，且株式会社三井住友银行在广州设有分行，有可供扣押的财产，广东省高院行使管辖权并无不当。两被告提起上诉，最高院审理认为，株式会社三井住友银行作为本案共同被告没有依据。当事人约定纠纷由香港法院管辖，且三井住友银行有限公司和新华房地产有限公司在内地均没有住所，广东高院不具有管辖权，裁定驳回原告的起诉。[3]
但是，当事人协议选择外国法院为专属管辖法院而排除中国法院管辖时，如果一方当事人诉讼至中国法院，依照我国关于协议管辖的现行制度进行审核，具有下列情形的管辖协议将被认定为无效，我国法院可径行依据民诉法关于法定管辖的规定对案件行使管辖权。
（1）管辖协议未采取书面形式，或者未选择与争议有实际联系的地点的法院。最高人民法院在山东聚丰网络有限公司诉韩国MGAME公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议一案[4]中指出，《民事诉讼法》第34条（原242条）中关于“可以用书面协议选择……等与争议有实际联系的地点的法院管辖”的规定，应当理解为属于授权性规范，而非指示性规范，即涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院时，应当选择与争议有实际联系的地点的法院（海事特殊注），否则，该法院选择协议即属无效；同时，对于这种选择管辖法院的协议，既可以是事先约定，也可以是事后约定，但必须以某种书面形式予以固定和确认。在深圳市天佶投资担保有限公司与艾斯克拉温尼斯租船公司海事担保合同纠纷案[5]中，二审法院广东省高级人民法院裁定认为，“从被上诉人提起本案诉讼的事实和理由看，上诉人与被上诉人的住所地、担保合同的签订地等，均与英国伦敦无实际联系，上诉人也未提交英国伦敦与涉案纠纷具有实际联系的证据给予证明。至于天佶公司上诉提出艾斯克拉温尼斯公司与日新公司签订的《租船确认书》约定在香港仲裁适用英国法律，《担保函》第（4）条也约定担保受英国法约束并且根据英国法解释，该适用英国法的约定应视为“英国伦敦高等法院”与争议存在实际联系的主张，由于当事人仅仅是选择了解决争议所应适用的法律而并无其他连接点，故不能以存在“适用英国法”的约定而认定英国伦敦与本案争议有实际联系。因此，原审认定涉案担保函中关于由英国伦敦的高等法律管辖的条款不具有法律效力并无不当。
（2）属于我国法院专属管辖的案件，即《民事诉讼法》第33条规定的不动产、港口作业及继承遗产纠纷，第266条规定的因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷。值得特别注意的是，根据《民诉法解释》第二十八条第二款的规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，也按照不动产纠纷确定管辖。因此，该四种类型的涉外合同也不能再进行约定管辖。
（3）所涉法律关系不属于我国法律允许当事人协议选择外国法院管辖的范围，即并非涉外合同或涉外财产权益纠纷，如涉外婚姻、家庭、继承等案件。
（4）当事人选择的管辖法院不明确。依照我国的司法实践，当事人选择的外国法院必须明确，否则协议很可能无效。考察立法原意，《民事诉讼法》第34条对协议管辖的选择法院范围作出与争议有实际联系的要求时，还具体罗列出实践中常用的实际联系地点，而该罗列的地点中不乏法定的管辖法院地如被告住所地、合同履行地等，由此可推知，立法本意是期待当事人订立相对明确的、能够排除冲突的管辖协议。如在2015年11月上海台元贸易有限公司与常州市上能锅炉有限公司买卖合同纠纷管辖权异议上诉案[6]中，双方在购销合同中明确约定，合同履行过程中发生争议的，协商不成由上海市所辖法院进行仲裁或法律诉讼解决。而判决认为，管辖约定应是非常确定的管辖，是具有排他性的管辖；其中，确定的法院应是明确具体的法院；本案中管辖约定含糊不清、约定不明，应属无效。但需要指出的是，不能仅因为管辖协议约定了两个以上的法院管辖就认为约定不明确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三十条第二款的规定，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。这一新的司法解释改变了原最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第25条的规定。
如果当事人通过合意选择外国法院管辖时仅欲在其他法院的法定管辖之外约定额外的备选管辖法院，并在协议中明示指出该管辖约定为“非专属性”或“非排他性”（或类似用词）的，则此种协议管辖约定对当事人仅发生附加的、备选的效力，不具有排他或专属功能。对此，我国司法实践承认该类管辖协议的效力，同时也尊重当事人的意思自治，认为该类管辖约定不具有排他性。我国《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第12条规定，“涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的，可以受理”。在2014年华懋金融服务有限公司与北京市地石律师事务所等委托合同纠纷上诉案中，最高人民法院判决也明确指出，该案所涉的约定争议由香港法院非专属管辖，此属于当事人明确约定的非专属性管辖条款，不具有排除其它有管辖权的法院行使管辖权的效力。[7]在本文评析案件中，两审法院也均认为，担保合同约定的管辖条款并非专属管辖条款，所约定香港法院作为非专属管辖权，不能排除厦门海事法院依法对案件享有管辖权，故原告有权向有管辖权的厦门海事法院提起诉讼。
另外，实践中强势的一方当事人有时会要求就不同方作为原告争议的管辖效力分开约定，即对其中一方选择法院协议是排他性的，对另一方则明确约定非排他性的效力，例如承运人就经常会在其格式提单中列明这样的管辖条款。对该类管辖协议的效力，我国已有相关予以承认的司法实践。如2010年赖某等与荷兰银行有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案中，上诉人与被上诉人签订的主协议中约定，关于任何起诉、诉讼或与此协议相关的诉讼程序以及为了银行自身的利益，合约方应不可撤销地将有关诉讼提交香港法院裁决，但并不限制银行将诉讼提交到任何其它的司法辖区。一审、二审法院都明确该管辖约定是合法有效的。[8]
[1]李旺，《当事人协议管辖与境外判决的承认与执行法律制度的关系初探》，《清华法学》Vol.7, No. 3 (2013). 第98页。
[2]张利民，《非排他性管辖协议探析》，《政法论坛》第32卷第5期，第122页。
[3]最高人民法院民事裁定书（2001）民四终字第18号。
[4]山东聚丰网络有限公司与韩国MGAME公司、天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案，（2009）民三终字第4号，《最高人民法院公报》2010年第3期。
[5]（2015）粤高法立民终字第619号。
[6]江苏省常州市中级人民法院，（2015）常商辖终字第186号。
[7]最高人民法院裁定书，（2014）民四终字第29号。
[8]上海市高级人民法院，（2010）沪高民五（商）终字第49号。
结语
在担保人无境外财产可供执行的情况下，如何获得中国海事法院对此类涉外担保合同纠纷的管辖权成为债权人成功诉讼维权必须通过的第一道门槛[1]。因此，债权人在签订主协议和担保协议时就应作出针对性的条款设置，以防需要维权之时却发现担保人在境外有管辖权的国家或地区并无可供执行财产，而中国海事法院对相关海事担保纠纷又不具有管辖权，而令原本可靠的担保变成一纸空文。
[1]如果担保协议中约定了有效的仲裁条款，债权人也可依法对担保人提起仲裁，并在获得生效仲裁裁决后向有管辖权的中国海事法院申请强制执行担保人的财产（如果是伦敦、香港等境外仲裁，则可依据纽约公约在有管辖权的中国海事法院对生效仲裁裁决申请承认后予以执行）。