吴煦 司玉琢
作者简介
吴煦，江西上饶人，法学博士，大连海事大学法学院副教授，国际海事法律研究中心成员。
司玉琢，辽宁凌源人，大连海事大学原校长、教授、博士生导师，国际海事委员会( CMI) 提名委员会委员，中国海商法协会顾问，中国海事仲裁委员会顾问。
摘 要：雇佣救助合同是指救助方依据被救助方的请求实施救助，不论救助成功与否，都按照约定的费用收取报酬的行为。在性质上，其是海难救助合同还是雇佣合同颇有争议。通过对不同国家雇佣救助合同的立法和司法实践比较研究，可以发现，由于雇佣救助合同中约定“不管救助成功与否，被救助方均需支付约定报酬”，已经根本改变了海难救助合同的“无效果无报酬”原则，其不再具有海难救助合同的法律性质。
关键词：雇佣救助；受雇的服务；纯救助；合同救助
一、雇佣救助合同的法律含义
“雇佣救助”一词最早见于1965年魏文翰教授编著的《海商法讲座》一书，[1]至于其词义来源却已不可考。据该书海上救助法的主要内容为英美法推测，它可能来自于英国法中的受雇的服务（“engaged service”），也可能是来自于美国法的任何情况下按费率计酬（per diem or per horam wage, payable at all events）的合同救助。雇佣救助合同是指被救助方雇佣救助方，在海上可航水域中援救处于危险中的船舶或任何其它财产的行为或活动，不管救助成功与否，都要支付约定的劳务报酬的协议。雇佣救助合同到底是一种什么样性质的合同，一直莫衷一是，这种争议在最高人民法院的“加百利”案中集中地体现了出来。该案中，“加百利”轮遇险搁浅后，船东与南海救助局签订了雇佣救助合同，分别雇佣南海救助局的三艘拖轮进行守护、交通和救助，此外，还雇佣了一队潜水员进行水下探摸。由于险情紧急，船东嗣后根据海事局的行政命令进行卸油减载，最终成功脱险。该案的争议焦点在于：雇佣救助合同是《1989年救助公约》或我国《海商法》中第9章的规定的救助合同还是一般的海上劳务合同。
雇佣救助和雇佣救助合同经常被混用，实际上，它们两者既有联系又有区别。首先，雇佣救助可以是指法律行为，作为一种双方法律行为，它和雇佣救助合同可以在同一含义上使用。其次，雇佣救助可以是指救助方式，强调的是救助实施的外在表现形式，和合同救助、纯救助、强制救助等表示区别；而雇佣救助合同，强调的是救助双方对救助权利义务的内部约定。因此，雇佣救助作为一种救助方式，它会受到公法对救助作业的各种普遍性制约，如谨慎施救、防止和减轻环境损害等义务；而作为一种双方法律行为，需要从私法的角度确定当事人相互之间的权利义务关系。故本文提及的雇佣救助仅仅只是指其作为一种救助方式，和合同救助、纯救助等其他救助方式进行区别而言；如果要将其作为法律行为的概念使用，本文将用雇佣救助合同来指称。
雇佣救助合同具有以下几个特点：第一，雇佣救助是双方法律行为，一方负责救助的实施，另一方负责给付报酬；第二，雇佣救助合同的标的为救助劳务本身，不需要交付一定的工作成果；第三，救助方只要依约提供了劳务，即可请求支付报酬，劳务有无结果不影响报酬请求权；第四，救助指挥权一般在被救助方，救助方应当听从被救助方的命令；第五，救助方应亲自履行救助义务，不经被救助方的同意，救助方不得将救助作业委托给他人。
二、英美法中的雇佣救助合同
（一）英国海难救助法
1.传统的无效果无报酬的海难救助。英国海难救助法并非源自于普通法和成文法，而是英国海事法院在1633年后的司法实践中通过判例创设的，[2]之后才慢慢的增加了制定法和国际公约的内容。英国参加了《1989年救助公约》并通过立法的形式将其纳入《1995年商船航运法》（1995 Merchant Shipping Act）第224节中。按照英国海事法院的实践，海难救助可以被描述为：“海难救助作为一种服务，在不存在事先的义务或非纯粹是为了救助人自身的利益的情况下，它通过对处于危险之中且非经帮助不能脱险的法律所承认的标的进行的自愿救助，且取得了一定的好处”。[3]按照该定义，海难救助需要具备的要件为：法律所承认的救助标的处于海上危险之中；救助为自愿，不存在着事先的合同义务或法律义务；救助应有一定的效果。这些要件即为传统上自愿救助的构成要件。
2.受雇的服务（“engaged service”）。在英国法中，除了传统的“无效果无报酬”的自愿救助外，尚有救助方的救助本身没有效果，但是财产因其他原因最终获救，无救助效果的救助方可以获得一定的救助报酬的例外情形，此即所谓的受雇的服务。受雇的服务是通过1860年无畏号（The Undaunted）一案的先例创设的。[4]在该案中，勒欣顿（Lushington）法官认为：纯救助中的救助人和受雇于危险中的船舶的救助人两者有很大的区别。纯救助中，救助人自负风险赚取报酬，如果其救助未成功，不能获得救助报酬，救助成功，则可以获得救助报酬。然而，如果某人受雇于一艘危险中的船舶，即使他的劳动或服务对船舶没有救助效果，他也应该按照其努力获得报酬。[5]后来，经过一系列判例的补充，英国法下受雇的服务成了现在的含义：如果某人从事了所请求的救助服务，虽然其服务对救助没有贡献，但财产最终因他人或其他原因获救，他也可以比照通常获得救助报酬的因素获得一定的报酬。按照此观点，如果受雇的服务对财产救助没有效果但防止或减轻了环境损害，也可以获得公约下的特别补偿。
受雇的服务和雇佣救助两者既有联系也有区别。其联系在于：如果雇佣救助实施的后果是救助本身没有效果，但是财产最终因其他原因获救，此时两者发生竞合，英国法认可其可选择行使救助报酬请求权或服务合同的约定报酬请求权。其区别在于：第一，受雇的服务是指救助本身没有效果，但是遇险财产最终获救受雇方才可以获得救助报酬，而雇佣救助则是指救助最终没有财产获救也可以获得约定的救助报酬。第二，受雇的服务是基于鼓励救助的原则赋予救助方虽没有直接救助成功但提供了无形或间接的援救的行为以及在救助中花费的费用、遭受的损失的一种补偿，而雇佣救助则是救助方为了保障自己救助没有成功时获得报酬的权利。第三，受雇的服务是英美法中“无效果无报酬”海难救助方式的法定例外情形，雇佣救助在英美法中只是合同救助的一种形式，双方对“无效果无报酬”的原则进行了相反的约定，属于契约自由的范畴，法律并无专门的规定。因此，雇佣救助和受雇的服务是完全不同的两个概念，除了雇佣救助本身无效果但财产因他人获救和受雇的服务可以竞合外，彼此之间几无联系。
3.有特别约定的救助合同。除了无效果无报酬的自愿救助和无效果有报酬的受雇的服务之外，英国法下尚有救助的“特别合同”（special contract）。如在合同中同时规定有效果才能获得救助报酬，但是无效果可以对其损失、花费和损害进行补偿的条款在整体上并不减损合同的救助性质。又如在船舶处于危险之中，船东委托船长按照固定的费用救助船舶，最后救助没有成功，法院判定船长可以请求约定的金额。[6]典型的如1980年劳氏救助合同（LOF 80），在《1989年救助公约》生效之前，其对特别补偿的规定就是对无效果无报酬原则的一种特别的背离约定，法院也认可其效力。英国法院对有特别约定的救助合同经历过一个从严格到放松的过程：早期，如果双方当事人约定的合同中规定无效果也有报酬，则会被法院认定为无效，救助方不能获得救助报酬，也不能请求一般服务合同下的对价；现在，法院的态度比较宽松，一般认为救助方有选择的自由，他既可以在救助成功时选择按照救助报酬进行请求，也可以在救助未成功时按照一般服务合同提出请求。
由此可见，在英国法下，海难救助是一个广义的救助概念，它包括无效果无报酬的自愿救助和无效果无报酬的合同救助（结果主义），也包括了无效果有报酬的受雇的服务（比照结果主义）和对救助报酬进行约定按劳务计酬的特别合同救助（劳务主义）。原则上，救助方的救助报酬按照救助效果进行确定，但是在受雇的服务和合同的特别约定下，其也可以获得救助报酬。不过在从事了受雇的服务中，只有财产在最终因救助人外的其他原因获救的情况下才能获得报酬；在特别合同约定的救助中，救助方可以按无效果无报酬原则订立，也可以在合同中对救助报酬进行相反的约定。因此，在英国法下，雇佣救助只是合同救助的一种，享有一定的订约自由，不过这种缔约自由会受到一定的限制，例如会受到合同是否公平的限制。[7]如果双方的救助合同订立得非常明确，例如像雇佣救助合同一样不仅规定了固定的费用或费率，同时又规定在任何情况下，不论救助成功与否均能获得报酬，除了该雇佣救助符合受雇的服务的情况，在实践中，被救助方可以以双方存在固定费用的合同对救助方的救助报酬请求进行抗辩。
（二）美国海难救助法
美国海难救助法肇始于美国最高法院马歇尔大法官在1802年的梅森诉美州獾号（Mason v. Ship Blaireau）一案的判决。[8]目前，美国海难救助法由其参加的《1989年救助公约》、国内制定法和普通海商法（general maritime law）[9]三部分组成。布朗（Brown）法官在1898年埃尔弗里达（The Elfrida）一案中，将海难救助分为按救助效果计酬的自愿救助，任何情况下都要按日或按每时计算工资的合同救助和仅在救助成功才支付报酬的合同救助。[10]自愿救助在较早时期比较盛行，按日或按时计酬的救助大多数发生在五大湖区，救助成功才能取得救助报酬的救助主要是指有对价（救助效果）的救助。实际上，任何情况下都要按费率支付报酬的合同救助即为我们本文中所说的雇佣救助，只不过现在美国法已经不再将其作为单独的类型，而仅仅是作为合同救助的一种特殊形式。
1.无效果无报酬的纯救助或自愿救助。美国权威著作将海难救助定义为“在没有法律义务的情况下，自愿实施对海上或其他可航水域遭遇海上紧迫危险的财产的援救行为。”[11]在1869年的布莱克沃尔（The Blackwall）案中，美国最高法院为海难救助设立了一些基本规则，其中包括合同救助中的“无效果无报酬”原则，法院在该案判决中写道：“救助成功是诉讼的必要条件，一旦财产未能获救，灭失，被捕获而未能重新占有，则不能获得补偿”。[12]按照美国法对自愿救助的定义，其构成要件为：（1）救助标的存在海上危险；（2）救助是自愿的，不存在着事先的合同义务或法律义务；（3）全部或部分地救助了财产。[13]美国法中的自愿救助不限于双方没有签订合同的救助，还包括签订了救助合同，但是按救助效果确定救助报酬的救助；或救助双方在合同中订立了一个初步的救助金额，但留待法院确定最终救助报酬的救助。因此，在美国法下，被救助方遇难后，未曾向救助方请求外来援助，救助方自行救助的行为，和双方签订了救助合同并规定救助成功才支付救助报酬的自愿救助一样，实施的都是无效果无报酬原则。
2.任何情况下都要支付救助报酬的合同救助。在美国法下，合同救助原意是指救助双方口头或书面约定，不管救助是否有效果，被救助方都需要支付固定报酬的救助形式。[14]随着法律实践的发展，美国法中的合同救助慢慢地扩展到了合同可以约定救助报酬但仍然需要救助成功才能支付救助报酬的合同类型。斯托里（Story）法官认为：“当事人在救助合同中规定救助成功时可以获得固定的救助报酬并不改变合同的救助性质，如果双方自愿在合同中规定了固定的报酬，或者按照劳务、服务的数量计算救助报酬，但由法院最终来确定救助报酬的取得，这样的合同仍然是救助合同，其报酬仍然是救助报酬。”[15]不过，即使救助成功，这时法院一般也只按照双方约定的数额确定救助报酬。
对约定不考虑救助效果的救助合同来说，沃克（Walker）法官在巴黎人号（The Parisian）一案中说道：“虽然救助服务是某人帮助援救处于海上危险中的船舶，但是，救助合同约定一方在任何情况下支付报酬，另外一方接受这种固定的或合理的报酬的服务，毋庸置疑，这种合同和其他有效的合同一样……，就像这些潜水员受雇于其他规定他有权获得报酬的合同一样”。[16]换言之，救助合同中约定了任何情况都得支付固定或合理的报酬并不妨碍合同的有效性，不过合同的有效并不等于救助方可以按照合同的约定提起海难救助请求，如果双方在合同中约定的非常明确，不管救助成功与否，救助方都可以获得约定的固定报酬，则会阻碍救助方提起海难救助请求。柯蒂斯（Curtis）法官在1855年独立号（The Independence）一案中认为：“当处于海上危险的财产被救助后，为了阻止一个海难救助之诉的提起，（被救助方）必须提出抗辩并证明双方签订的有约束力的合同中规定了在任何情况下，不管被救助的财产灭失还是获救，他都要按照试图救助财产的工作、劳务或服务支付报酬”。[17]之后，在1869年的卡曼奇（The Camanche）一案中，美国最高院克利福德（Clifford）法官认为：“规则是合同中对实施的服务约定了固定的金额，不管救助成功与否，在任何情况下均需支付约定的报酬，将会阻碍海难救助请求权的有效提起。”[18]美国最高院在1987年埃克塞尔西奥（The Excelsior）一案中，布拉奇福德（Blatchford）法官认定该案为救助服务合同，他的理由为：“这里不存在约定的固定报酬，也没有在任何情况下都要支付报酬的约定，也不存在救助工作完成后，只按劳务计酬的约定”。[19]此后，美国很多法院的案件判决都重申了这一原则。[20]由此可见，任何情况下都要支付报酬的合同救助在美国法下，已经不再具有救助的法律性质，该合同也不再具有救助合同的性质，它成了一般的海上服务合同，当事人不能依据海难救助的法律规定诉请救助报酬，而只能按照一般的服务合同请求合同约定的报酬。[21]
雇佣救助合同，即为在美国法下的任何情况下都要支付固定报酬的救助合同（contract to pay a given sum at all events, whether successful or unsuccessful），受到一定的法律限制：如果合同约定在任何情况下，不论救助成功与否都可以获得约定的固定救助报酬，这种约定会否定救助人的救助法律地位，会阻碍救助方在诉请救助报酬时海难救助之诉的提起，他只能根据合同请求约定的报酬，这种合同约定的报酬并非法定的救助报酬，而是一般的服务合同的约定报酬。[22]
三、大陆法中的雇佣救助合同
（一）德国海商法
德国是《1989年救助公约》的缔约国，海难救助被规定在《德国商法典》（2009年）第5编（海商编）的第八章救助中。该法并未给海难救助下定义，但是在第740条列举了三种救助：一是对处于海上危险之中的海船、内河船舶或其他财产提供的救助，二是对内河中发生危险的海洋船舶提供救助，三是在内河中海洋船舶对内河船或其他财产提供的救助。从该条规定我们可以看出，在海上救助中，德国法的规定和《1989年救助公约》第1条（a）项的救助作业的定义基本一致，只不过在船舶和内河的适用范围上有所保留。由此可见，在对救助行为的定义上，《德国商法典》采广义的概念：只要在特定水域中，对遭遇危险的法律所承认的船舶和其他财产的救助，均属海难救助行为。对于救助报酬，该法第742条规定：“救助措施获得成功的，救助人享有支付救助报酬的请求权”。对于环境救助的特别补偿，该法第744条的规定和《1989年救助公约》第14条基本一样。对于救助合同，该法并没有定义和详细规定，只在第750条规定揉合了《1989年救助公约》第6条第2款船长签订救助合同的法定代理权和第7条救助合同可因胁迫趁人之危和显失公平撤销或变更的规定，除此之外，并没有任何条款涉及救助合同。综合《德国商法典》关于海难救助中第740-753条的规定，我们可以判断，德国海难救助法的主要内容和《1989年救助公约》基本一致。在《德国商法典》中，海难救助是狭义的无效果无报酬的海难救助。除了该法第750条规定的船长的法定缔约代理权和合同内容撤销和变更的效力控制外，并不涉及救助合同的其他权利义务规定。由此可见，德国法对海难救助亦采结果主义，在海难救助中，当事人对具体海难救助合同约定，如果符合《德国商法典》中海难救助的规定，则可以直接适用该规定；如果和该法法律规定不一致的，则可以适用与该约定相符的其他法律的规定。从雇佣救助合同的定义来看，它并非《德国商法典》意欲调整的海难救助合同，而是由合同法或民法的有关规定来进行调整。
（二）日本海商法
日本并非《1989年救助公约》的缔约国，《日本商法典》（2005年）第3编海商中的第5章为海难救助，从第800条到814条，共计15条。该法并没有对海难救助下定义，其第800条规定：“在船舶或所载货物的全部或一部分遭遇海难时，无救助义务而实施救助者，可以视救助结果请求相应的救助费。根据日本学者的观点，日本的海难救助可以分为广义的海难救助和狭义的海难救助。广义的海难救助“是指对遭遇海难的船舶或者货物进行救助的行为，其中包括基于合同进行的救助”。“狭义的海难救助，即商法规定的海难救助，是指非基于既有义务对遭遇海难的船舶或者货物的全部或部分进行救助的形式”。故在日本，一般认为海难救助成立的要件为：（1）船舶或者货物遭遇海难；（2）非基于义务所实施的救助；（3）船舶或货物的全部或者部分得到救助。不过日本学者也指出，“在救助不成功时，也可以通过特别约定要求支付一定的报酬，因此，与其将该要件称为海难救助的成立要件，不如将其称之为产生救助报酬的原则性要件”。[23]
从《日本商法典》的规定和日本学者的观点可以看出，《日本商法典》第800条中的“无救助义务”仅仅只针对纯救助而言的，一旦签订了救助合同则因约定义务而成为合同救助，转而适用民法的规定。由此可见，日本海难救助法律规定采结果主义而非劳务主义，调整的只是“无效果无报酬”的纯救助，即狭义的海难救助；广义的海难救助中的合同救助视其合同性质由民法进行调整，雇佣救助只不过是合同救助之一种。
从上述各国法律规定的分析可以看到，英国法的海难救助是一个广义的概念，既包括“无效果无报酬”的海难救助，也包括无效果有报酬的受雇的服务，还包括当事人对救助效果进行特别约定的合同救助。与英国法相比较，美国法中的海难救助范围稍窄，一方面，它原则上仍然坚持“无效果无报酬”原则，故没有英国法中无效果有报酬的“受雇的服务”这种特殊的法律制度。另一方面，如果双方约定的非常明确，规定了不论救助成功与否都能获得约定的报酬的情况下，学界对于这种合同是否为救助合同仍有争议，但是美国最高院的判例一再确认：法院将不支持其海难救助报酬的请求权，而作为一般合同的服务报酬处理。德国法和日本海商法中的海难救助是一个狭义的概念，仅包括“无效果无报酬”的纯救助，合同救助被排除在外；在法律适用上，合同救助以其性质不同，分别适用商法或民法上的有关规定。雇佣救助作为合同救助之一种，自适其例。
四、《1989年海难救助公约》的调整范围
历史上，海难救助经历过自由占有遇难物时代、对救助人补偿时代和鼓励海难救助时代。在古代，公元前800年前后的《罗得海法》规定，自愿的救助者有权对他们的救助服务获得报酬，救助报酬按照不同的情况进行不同比例的分配。在近代，1681年法国路易十四制定的《海事条例》第4编第9章设有专款规定船上货物的救助问题，并对遇难物的救助给予奖励，被认为是现代海难救助法的鼻祖。[24]在现代，《1910年救助公约》的制定生效标志着海难救助法律制度的世界范围内确立，《1989年救助公约》则是当代对《1910年救助公约》的继承和发展。
《1910年救助公约》和《1989年救助公约》均未对海难救助下一个明确的定义。这可能是各国国内法对于海难救助的定义范围不一，难以给其下一个准确的定义。不过，《1989年救助公约》第1条（a）项给救助作业作了定义：“系指可航水域或其他任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其他财产的行为或活动”。此外，在第6条第1款规定：“除合同另有明示或默示的规定外，本公约适用于任何救助作业”。根据这两条的规定，我们可以看出，除了合同另有明示或默示的约定外，公约适用于任何在可航水域或其他任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其他财产的行为或活动。这个范围比较广泛，既可以包括单方法律行为（如纯救助），也可以包括双方法律行为（合同救助）；此外，单纯的事实行为，如无偿救助和强制救助也可以涵括在内，但是仅仅根据这两条的规定还是不能得出明确的结论，需要结合其他条款一起分析。第一，《1989年救助公约》第17条规定：“在危险发生之前所签署的合同，不得依本公约的规定支付款项，除非所提供的服务被合理地认为已超出正常履行该合同的范围”。这就是所谓的自愿原则，亦即，公约中的海难救助是在救助方无合同义务的情况下进行的救助，因此，船长船员因劳动合同的规定对本船的救助并非海难救助，同理，存在着法定义务的救助，如碰撞船舶之间的救助也不属公约调整的范围。第二，《1989年救助公约》第12条规定：“有效果的救助作业方有权获得报酬。除另有规定外，救助作业无效果，不应得到本公约规定的支付款项”。因此，《1989年救助公约》中的海难救助具有几个基本的特征：第一，海难救助的标的船舶、货物等法律认可的财产；第二，被救助的财产处于危险之中；第三，救助需为自愿，不存在事先约定的或法定的救助义务；第四，海难救助必须有效果才能取得救助报酬。
值得注意的是，公约第14条规定了虽然救助没有成果但其救助作业防止或减轻了环境损害，可以获得公约规定的特别补偿。这即为公约第12条所称的“另有规定”，是为无效果无报酬的例外。从公约的总体规定来看，公约对救助报酬的规定是救助有效果才能获得救助报酬，采结果主义，而非采不论救助成功与否均能获得救助报酬的劳务主义。
有学者认为，《1989年救助公约》对特别补偿的规定突破了传统海难救助的“无效果无报酬”原则，而且，公约第6条第1款规定“除合同另有明示或默示的规定外，本公约适用于任何救助作业”，说明了公约的任意性，当事人可以以合同的方式对公约的条款（如救助报酬）进行相反的约定，因此，海难救助的构成要件中救助不再需要有救助效果。[25]但是，在1984年国际海事委员会（CMI）提交给国际海事组织（IMO）的《国际救助公约草案的报告》第三章“救助人的权利”中明确指出公约草案第3.1.1款和3.1.2款（即《1989 年救助公约》正式文本的第12条第1款和第2款）遵循了《1910 年救助公约》第2条确立的无效果无报酬原则并作为海难救助补偿的主要框架。[26]公约之所以采取任意性主要是因为要给劳氏救助合同（LOF）中特别补偿的适用留出空间，因为在实务中双方当事人的特别补偿约定往往更能够有效的给予救助方补偿而不产生争议。当然，公约的任意性表明救助双方可以约定和公约规定不同的内容，例如，约定和公约救助报酬不同的计算基础和计算方式，只不过，合同救助中约定的固定救助报酬或按费率计算出来的救助报酬不再是公约意义上的救助报酬，换言之，公约第12条和第13条规定的救助报酬即是我们通常所说的纯救助基础上的救助报酬。故在《1989年救助公约》中，海难救助是指救助方在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行救助并按法律规定或合同约定支付救助报酬的行为，可以包括单方法律行为的纯救助也可以包括双方法律行为的合同救助。但是，一旦双方约定了与公约不同的海难救助内容，则其就超出了公约的管辖范围，而属于合同自由的约定内容，故在这个意义上，公约并不意图穷尽所有的海难救助情形，双方约定和公约不同的内容，不再受公约的内容制约。从这个意义上说，雇佣救助是否属于海难救助，雇佣救助合同是否属于海难救助合同，公约本身并不给出答案，而是留给各国国内法予以调整。不过，对于公约本身来说，它只调整无效果无报酬原则下的海难救助或海难救助合同，亦即纯救助和无效果无报酬的合同救助。
五、雇佣救助合同在中国法下的实证分析
我国是《1989年救助公约》的缔约国，《海商法》第9章规定的海难救助的法律规定，其主要内容主要移植《1989年救助公约》而来。该法第171条规定：“本章规定适用于在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助”。这个适用范围是从《1989年救助公约》第1条（a）项对救助作业的定义（系指可航水域或其它任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其它财产的行为或活动）和第6条第1款（除合同另有明示或默示的规定外，本公约适用于任何救助作业）演化而来，只不过取消了合同另有规定除外的字样。故根据该第171条，《海商法》第9章可以适用于一切的海上救助行为，由此可见，当雇佣救助作为一种救助行为或方式来说，《海商法》第9章中与救助行为相关的义务性强制规定应可适用无疑。但雇佣救助作为一种救助方式可以适用公约中规定的救助方的权利义务，和雇佣救助合同的法律适用并无必然的联系。例如同是借贷法律行为，签订的合同因有偿和无偿，其合同法律适用就不一样。由于雇佣救助合同中双方的权利义务关系按照合同的约定履行，故《1989年救助公约》和我国《海商法》中关于救助方和被救助方的合同权利义务的任意性规定，如有抵触的将不予适用。下文详述之。
（一）被救助方船长的法定代理权
在《1989年救助公约》生效之前，英美判例法中，对船长签订救助合同的代理权有严格的限制，只有在符合紧急情况下其代理权才能成立。《1989年救助公约》将船舶遇难时被救助方船长签订救助合同的代理权法定化并予以扩展，船长不仅可以代船东签订救助合同，也可以代货主和救助人签订救助合同，船舶所有人也可以代货主和救助人签订救助合同。公约之所以给予船长和船舶所有人的法定代理权，主要基于以下几点考虑。第一，在遭遇海上危险时，时间往往非常紧迫，为保证救助作业的及时顺利进行，应该给予船长或船舶所有人此种权利。第二，即使现在通讯非常方便，但船长在遇难现场，对是否签订救助合同其具有最为有力的判断，应该信赖这种判断，对保障船东或货主的利益有帮助。第三，船上的货主可能非常众多，而且联系可能也相当困难，要求船长或船舶所有人一一取得授权现实中不容易做到。第四，船长签订救助合同，对于船东和货主来说，救助成功才需要支付一定的救助报酬，救助不成功则不需要支付任何代价，所以该代理损害他们利益的可能性较小。
但于雇佣救助合同，情形并非完全如此。雇佣救助合同并非按照救助效果计酬，也就意味着在救助没有成功的情况下被救助方仍然要支付合同约定的报酬。在这种情形下，对于船东和货主来说，船长所签订的合同就可能损害他们的利益。因此，在雇佣救助的情形下，不管是船长代理船东签订救助合同，还是船长和船东代理货主签订救助合同，除非能证明是为了被代理人的利益并且除了签订雇佣救助合同外别无他法可以保护被代理人利益的，则不能具有这种代理权。也就是说，船长代理船东签订雇佣救助合同，或船长、船东代理货主签订雇佣救助合同，必须要符合：（1）船长在紧急情况下，无法取得船东或货主的指示或授权；（2）签订的雇佣救助合同必须为了船东或货主的利益并符合诚实信用原则；（3）除此之外别无他法保护船东或货主的利益。因此，其不具有《1989年救助公约》第6条第2款或《海商法》第175条第2款所规定的法定代理权，而是回复到一般的紧急代理权。
（二）救助合同的撤销或变更
《1989年救助公约》第7条或《海商法》第176条规定，在胁迫或危险情况影响下签订的合同，且其条款不公平；或合同项下的支付款项同实际提供的服务不大相称，过高或过低；当事人一方可以要求法院或仲裁庭撤销或变更救助合同。雇佣救助合同的约定偏离了一般救助合同的“无效果无报酬”原则，在救助没有效果的情况下也可以获得救助报酬，对被救助方的保护难言充分和公平，也和鼓励海难救助的法律政策不一致，如果从这个角度考虑，根据公约第7条或《海商法》第176条的规定，它是完全可以被撤销或变更的合同。
事实上，雇佣救助合同背离了海难救助的结果主义而采劳务主义，此时，雇佣救助不再需要提供相应的劳动成果，其报酬只是提供劳务的对价，不能再按公约或《海商法》对救助合同的效力规定去判断其是否公平，而应按照《合同法》的一般规定去决定该合同的效力。因此，雇佣救助合同不再适用该款规定，转而适用《合同法》第54条之规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”由于《海商法》第176条和《合同法》第54条的规定主要内容基本一样，实际上适用两者的结果可能基本相同，但是其法律适用的逻辑关系却是不同的。
（三）救助方获得救助报酬的权利
救助报酬是指救助方救助成功后获得比一般报酬高得多的款项。在海难救助中，救助报酬的取得具有相对的独立性，它是特指按照《1989年救助公约》第13条或我国《海商法》第180条的十个因素计算出来的报酬，大大的高于一般的劳务报酬，体现了对海难救助的鼓励和奖励性。当事人可以将救助报酬留待法院或仲裁庭进行计算，也可以约定一个固定的金额，但无论如何，这个金额的取得必须要以救助有效果为前提。雇佣救助合同中规定的报酬和救助效果并无关系，其数额为确定的费率或费用，因此，它并非公约或《海商法》中按照十项因素计算出来的法定救助报酬
我们所说的雇佣救助种的救助方能否获得救助报酬的权利，指的是在其救助成功时，能否获得比合同约定更高的救助报酬。在英国法中，有的法官认为救助方有选择的自由，救助成功选择救助报酬请求权，救助未成功选择劳务合同的报酬请求权。在美国法中，法官则不给予救助方这种选择的权利，因为这种选择会让救助方和被救助方的地位产生极大的不公平。在签订救助合同的时候，救助方为了自己的利益，签订一个不管救助效果的费用保障的合同，而最终等待救助成功与否提出更高的要求，这明显违背了合同的诚信要求，因此，不应赋予救助方选择的权利。
那么，救助方在救助成功后，只请求合同中规定的报酬，这个报酬算不算是救助报酬呢？理论上，约定的救助报酬仍然可以是救助报酬，只不过这种报酬不再属于公约或《海商法》意义上的救助报酬。实际上，其是否具有救助报酬之名，并不影响到其实际费用的收取，但它能否享有救助报酬的其他法律地位，如船舶优先权等，则需进一步分析。否则，认定其为救助报酬，和认定他为一般劳务合同的对价并无本质的区别，在实践中也没有任何意义。
有的学者认为我国《海商法》第179条规定了“合同另有约定外，救助没有效果的，当事人不能取得救助款项”，从而取消了救助报酬中救助要有效果的要求，因此，当事人没有救助效果的情况下约定的报酬也是《海商法》中的救助报酬。按照英美法的理解，我国《海商法》第179条的规定和《1989年救助公约》第6条和第13条的理解是一致的，当事人可以自由约定救助报酬，只不过这种报酬并非公约下的报酬，属于合同自由的范畴。按照德国法或日本法的理解，海难救助只调整纯救助，雇佣救助合同属于普通合同法的范畴，故合同中约定的救助报酬只是一般合同的对价，并不具有救助报酬的性质。我国《海商法》第179条的规定将不需要救助效果的救助报酬约定也纳入《海商法》意义上的救助报酬，不能不说是一个立法漏洞，应该采用目的性限缩解释，将雇佣救助下的救助报酬约定排除在《海商法》的调整范围之外，和《1989年救助公约》的规定相一致。
（四）救助方获得特别补偿的权利
《1989年救助公约》第14条规定了救助没有效果但防止和减轻了环境污染损害的情形下，救助方可以从被救助方那里获得特别补偿。公约第14条特别补偿的触发条件是救助没有效果或效果极小，救助报酬不能涵盖救助方救助中所花费的费用。故特别补偿的取得是以特别补偿和救助报酬的差额来计算的，而救助报酬的取得又是以救助需有效果为前提。由此可见，雇佣救助合同中约定的报酬不再以救助效果为依据，因此，不论是否防止或减轻了海洋环境污染损害，救助方只能按照合同约定的费用进行请求，而且，此时的约定的固定费用和费率一般也不会低于救助方所花费的成本，并无触发特别补偿的前提。
值得注意的是在英国，由于其有受雇的服务这种海难救助特殊的类型，雇佣救助合同中的约定符合其没有效果但仍然有报酬的规定，所以，在英国法下，雇佣救助合同中约定的救助报酬过低导致其不能弥补其支出的成本的，可能会产生特别补偿。不过，如前所述，这种约定的报酬低于成本的情形几乎不大存在，故在现实中应极为罕见。
雇佣救助中防止或减轻了海洋环境污染损害，是否要给予救助方特别补偿的权利，更多的取决于法律政策，从鼓励海洋环境救助的角度出发，除了约定的雇佣救助报酬外，给予其一定的特别补偿也具有一定的合理性。但是从特别补偿建立的初衷是给予救助没有效果或救助效果极小而无法涵盖成本支出的费用的补偿而言，雇佣救助中当事人可以在合同中自由约定防止和减轻海洋环境污染这类情形的金额，没有必要给予其额外的补偿。
（五）船舶所有人要求货物所有人分担救助报酬的权利
我国《海商法》第183条规定：“救助报酬的金额，应当由获救的船舶和其他财产的各所有人，按照船舶和其他各项财产各自的获救价值占全部获救价值的比例承担”。《1989年救助公约》并无此项规定，只在第21条规定了获救船舶的所有人，有义务向救助方提供满意的担保；此外，获救船舶的所有人，应尽力以保证在货物释放前，货物所有人对向其提出的索赔，包括利息和诉讼费用在内，提供满意的担保。这两种规定对于救助方来说，并无多大区别，因为救助方可以根据救助合同向船舶所有人或货主提起诉讼请求。但是，在我国《海商法》的规定下，更为明确地赋予了船舶所有人对救助方的索赔只按财产比例承担救助费用的抗辩权。
实现我国《海商法》第183条要求货主分摊救助报酬的权利需要具备以下两个条件：第一，船货双方要遭遇了共同的危险，如果仅仅只是船方的危险则不存在货主分摊救助费用的前提；第二，船舶所有人在签订救助合同时，有权代理货主签署救助合同并实际行使了该种代理权。第三，船舶所有人在救助结束后向货主提出按比例分摊救助报酬的请求。
雇佣救助合同中，由于其对救助效果并无要求，如果救助成功的情况下，要求货主进行分摊救助费用并非完全不合理；如果救助没有成功，仍然要求货主分摊救助费用，那么就显得不大公平。在无效果无报酬的救助合同中，货主能预见自己的货物只有在获救的情况下才会产生分摊救助费用的义务，所以赋予船长或船舶所有人签署救助合同的法定代理权和救助成功的救助报酬分摊权并不损害货主的利益。而在雇佣救助的情况下，货主面临的法律后果是不确定的，可能会产生没有救助效果货物灭失的同时还要支付额外的救助费用的情形。因此，在雇佣救助的情形下，应当区分以下问题：（1）船长或船舶所有人不能当然的享有公约或《海商法》规定的签署救助合同的法定代理权，而是只能按照紧急代理的情形去判断其是否可以代理货主签订雇佣救助合同；（2）如果符合紧急代理的情形签署了雇佣救助合同，救助如果成功，货主分摊有关的救助费用具有一定的合理性，但是其并非按照《海商法》第183条的规定分摊，而是根据船长或船舶所有人代理其签订的雇佣救助合同的法律关系进行分摊。（3）如果一旦救助失败，货主也应当根据代理的法律关系承担相应的救助费用。此时，由于救助未能成功，船舶或货物已经灭失，货主承担的救助费用分摊也无法按照货物价值的比例计算，所以在签订救助合同时，船长或船舶所有人应该就费用的分摊和货主进行约定，否则会面临无法要求分摊的窘境。所以，雇佣救助合同中船舶所有人和货主之间的费用分摊不再是按早《海商法》第183条的规定进行的，而是按照代理法中紧急代理的规定进行，并且在救助未能成功时，也无法按照《海商法》第183条的规定更具获救财产的比例进行分摊。
（六）人命救助的救助方从财产救助方获得合理份额的权利
作为对人命救助的鼓励，《1989年救助公约》第16条第2款规定：“在发生需要救助的事故时，参与救助作业的人命救助人有权从支付给救助船舶，其他财产或防止或减轻环境损害的救助人的报酬中获得合理份额”。我国《海商法》第185条也有同样的规定。
雇佣救助中，如果救助方救助了人命，他能否从其他救助方的财产救助报酬中获得合理的份额呢？由于单独的人命救助并不产生救助报酬，人命救助方从其他财产救助方中获得合理的份额是以财产救助方无效果无报酬原则所计算出来的救助报酬为基础的，因此，本问题其实可以分为两个问题：（1）不管雇佣救助是否有效果，其他的人命救助方是否可以要求雇佣救助方给予其合理的补偿；（2）如果雇佣救助方救助了人命，其他人救助了财产，此时，雇佣救助方可否向其他财产救助人要求获得合理的份额？
对于第一个问题来说，如果雇佣救助成功，但是其约定的报酬一般远远地低于按照无效果无报酬原则计算出来的金额，此时人命救助方向其请求合理的份额固然可以体现对于人命救助的鼓励，但是，却忽略了对雇佣救助方的利益保护。如果救助财产没有成功，这时人命救助方也请求获得合理的份额，就和公约或《海商法》规定的救助成功获得救助报酬前提下，人命救助才能获得合理的份额向违背了。因此，第一种情形，不管雇佣救助是否成功，人命救助方不应该向雇佣救助方处请求合理的份额。第二种情形，雇佣救助方未能救助财产，但救助了人命，此时根据合同的规定，它仍然能获得约定的报酬，而单独的人命救助是因为不能获得救助报酬，故例外给予其一定的合理份额，两者的立法目的并不一样，所以法律并无给予雇佣救助方从其他财产救助方的救助报酬中获得合理份额的必要。同理，雇佣救助方救助财产的同时又救助了人命，他也只能根据合同的约定获得固定的报酬，对于人命救助部分并无单独获得救助报酬的权利。综上，在雇佣救助中，雇佣救助方即使救助了人命，其也不能从其他财产救助方中获得合理的份额。
（七）雇佣救助报酬能否列入船舶优先权
如果认为雇佣救助合同中约定的救助报酬并非是《1989年救助公约》第20条或我国《海商法》第22条、第23条的救助报酬，则其不具有船舶优先权的性质，反之则具有船舶优先权的性质。在美国法中，雇佣救助合同中约定的不管救助成功与否均可获得固定的报酬的规定，使合同受雇方不再具有救助方的法律地位，同时，该报酬也不具有救助报酬船舶优先权的性质。[27]亦即，在美国法下，雇佣救助合同中对救助报酬的约定，会被法院认定在救助双方之间存在着一个有约束力的合同（binding contract），这种约定就排除了可以根据海难救助获得高额的救助报酬的权利，约定的救助报酬不再是海难救助法意义上的救助报酬，而是服务合同的一般对价。因此，在美国法下，雇佣救助合同约定的报酬不再作为救助报酬取得船舶优先权。不过，不以救助报酬取得船舶优先权，不等于雇佣救助合同约定的报酬就完全不能取得船舶优先权，如果该报酬符合其他船舶优先权的构成要件，他还是有可能取得船舶优先权的。例如，雇佣救助合同中约定救助人员提供船上劳务，其可以作为船员劳务报酬取得船舶优先权。
笔者认为，雇佣救助合同中的约定报酬不应作为救助报酬的船舶优先权，其理由如下：第一，船舶优先权是从对物诉讼发展而来的，其本意在于该债权可以直接依附于物而转移，传统的救助报酬因救助有效果而获得，因财产灭失而消灭，刚好契合了对物诉讼的内在要求。而雇佣救助不管是否有效果，其都可以向被救助方提起合同报酬的请求，属于对人诉讼，无需船舶优先权予以特殊保护。第二，如果雇佣救助最终无效果，但救助方仍然可以获得合同约定的报酬，其所得到的法律保护甚至比船舶优先权更优，从权利义务的平衡来考虑，不宜给予其特别的保护。第三，雇佣救助合同的方式多种多样，如果要给予其船舶优先权，也就意味着大量的海上雇佣合同、服务合同和承揽合同都能被赋予船舶优先权的性质，其范围大大的扩张，这种扩张与压缩船舶优先权范围的国际趋势相悖，不利于缓解船舶优先权和船舶抵押权的法律冲突。[28]因此，不宜给予雇佣救助合同约定的报酬以船舶优先权的法律地位。
雇佣救助合同中救助方能否享受《1989年救助公约》和我国《海商法》中规定的救助方的权利，通过上文分析可以看出，雇佣救助方不能享受这些法定的权利，因此，我们很难说雇佣救助合同可以适用公约或我国《海商法》的规定。当然，作为一种救助方式来说，公约或法律中规定的对一切救助作业均需遵循的要求和义务，雇佣救助方当然也应遵守，但是我们不能得出结论说，雇佣救助应当遵循法律规定的强制性义务，就表明雇佣救助合同必须遵循法律中赋予救助方的一切权利，这两者之间并无本质的联系。恰恰相反的是，由于雇佣救助合同中，当事人对于救助报酬的约定偏离了传统的无效果无报酬的海难救助形式，其约定的内容不再受《1989年救助公约》或我国《海商法》第9章海难救助的制约，而进入了合同自由的领域，适用与其同样、相似或相关的诸如合同法、民法等法律规定。
六、结语
在英国法中，雇佣救助合同作为一种海难救助的特别合同，英国法院一般认定其救助合同的性质，特别是当它和无效果有报酬的受雇的服务重合的时候，有关海难救助的法律一般均可予以适用。但是，如果雇佣救助合同中对救助报酬的约定非常具体，而且完全排除了对救助效果的要求，那么，法院可能会认为其排除了救助合同的性质，而只能按照一般合同的对价向被救助方提出请求。在美国法中，由于没有受雇的服务存在，故雇佣救助合同的无效果有报酬约定被认为否定了救助合同的性质，合同受雇人不再具有救助方的法律地位，其约定的报酬也不具有救助报酬性质的船舶优先权性质。在德国法和日本法中，法律只规范纯救助或自愿救助，雇佣救助作为合同救助之一种，分别适用合同法上与其性质一致或相近的有名合同或无名合同的规定。在我国，由于我国是《1989年救助公约》的缔约国，我国《海商法》第9章也基本上按照公约的内容进行制定，通过我们对公约和《海商法》中权利义务的分析，我们发现雇佣救助可以适用公约或《海商法》中的义务性规范，但是对于其中赋予救助方的权利性规范，雇佣救助方却均无享有的余地。因此，我们可以得出相对稳妥的结论，《1989年救助公约》和我国《海商法》第9章对雇佣救助合同并不适用，由于救助双方当事人在合同中的约定已经超出了该法调整的范围，应当由调整与雇佣救助合同性质同样或类似的合同法或民法来进行调整。不过，至于是否需要在《海商法》修改时对雇佣救助这种方式规定特别的法律规范以加强调整的针对性，那是立法政策的问题。
[1]参见魏文翰：《海商法讲座》，法律出版社1965年版，第150页。
[2]参见John Reeder, Brice on MaritimeLaw of Salvage (London: Sweet & Maxwell Press ,4th ed., 2003), P.7.
[3] Francis D. Rose, Kennedy andRose Law of Salvage (Sweet & Maxwell Press ,7th ed.,2009), P.8.
[4]参见The Undaunted,（1860）Lush 90 at 92.
[5] John Reeder, Brice on Maritime Law of Salvage,P.117.
[6]参见The Alfred, Judgment, ASP. Reports1884, vol. 4, p.241.
[7]参见Reeder J, Brice on maritimelaw of salvage, P. 323.
[8]参见Mason v. Ship Blaireau, Judgment, U.S. Reports 1804, vol. 6, p. 238-265.
[9]即在海商法中人们普遍认为存在一套从古代延续下来的以习惯为基础的规则,它通行于全球, 在海运世界里尽人皆知，曾被认为是独立于一国法律之外并应为一国法院直接适用的法律渊源。
[10]参见John Reeder, Brice on MaritimeLaw of Salvage, P. 383.
[11] Martin J. Norris, Benedict onAdmiralty: The Law of Salvage (Matthew Bender press ,7th ed.,1991), p. 1-4.
[12] The Blackwall, Judgment, U.S.Reports 1869, vol. 77, p. 1.
[13]参见B.V. Bureau Wijsmuller v.United States, Judgment, F.2d Reports 1983, vol.702, p.333,338.
[14]参见Martin J. Norris, The Law ofSalvage(Mount Kisco, N. Y.: Baker, Voorhis & Co., Inc.,1958), p.260-261.
[15] The Silver Spray, Judgment,Fed Case Reports 1872, vol. 12,p.857.
[16] The Parisian, Judgment, F.Reports 1920, vol. 264, p. 511.
[17] The Independence,Judgment, Fed.Cas.Reports 1855, vol. 13, p. 946.
[18] The Camanche, Judgment,U.S. Reports 1869, vol.75, p. 8.
[19] The Excelsior, Judgment,U.S. Reports 1987, vol. 123, p. 40.
[20]参见Flagship Marine Services,Inc. v. Belcher Towing Co., Judgment, F.2d Reports1992, vol. 966, p.602; LaPlante v. SunCoast Marine Services, Inc., Judgment, F. Supp. 2d Reports 2003, vol. 279,p. 678;Biscayne Towning & Salvage, Inc. v.Kilo Alfa, Ltd., 2005 A.M.C. 129, 2004 WL 3310573 (S.D. Fla. 2004); Key Tow,Inc. v. M/V Just J'S, 2005 A.M.C. 2840, 2005 WL 3132454 (S.D. Fla. 2005); Lewisv. JPI Corp., 2009 WL 3761984 (S.D. Fla. 2009);Turner v. Neptune Towing &Recovery, Inc., 2011 WL 5104443 (M.D. Fla. 2011).
[21]在本文作者和美国杜兰大学戴维斯教授的讨论中，其认为虽然雇佣救助下救助方只能请求劳务报酬但不能获得救助报酬，但是该类合同也可以认定为广义上的救助合同，救助报酬之外的法律规定仍可适用。但该说法仅仅是学者的观点，笔者并未找到相关的案例支撑。
[22]参见Munson Lines v. Seidl, 71 F.2d 791 (7th Cir.), cert. denied sub non.Farley v. Seidl, 293 U.S. 6o6 (1934); The Parisian, 264 Fed. 511 (5th Cir.),cert. denied sub nor. Stancil v. Leyland S& Co., 253 U.S. 491 (1920).
[23]【日】中村真澄，箱井崇史：《日本海商法》，张秀娟等译，法律出版社2015年版，第328-334页。
[24]吴煦：《救捞政策与法规》，大连海事大学出版社2012年版，第7页。
[25]参见林鹏鸠：《论海难救助之概念》，载《大连海事大学学报》1995年第3期，第89页。
[26] CMI Report to IMO on the draft international convention on salvage，approved bythe XXXII International Conference of the CMI held in Montreal，May 1981，Chapter III，Article 3.1．
[27]参见The Parisian, Judgment, F Reports 1920, vol. 264. P. 511; Munson Inland Water Lines, Inc. v. Seid1, Judgment, F2d Reports1934, vol. 71. P.791; The Huntsville,Judgment, Fed Cas Reports 1860, cas.6916; TheRoanoke, Judgment, F Reports 1892, vol.50, p.574; The Clotilda, Judgment, Fed Cas Reports 1872, cas. 2903.; Squire v. One Hundred Tons of Iron, FedCas 13,270 (DC SD NY 1867); The Whitaker,Fed Cas 17,525 (DC Mass 1855).
[28]参见司玉琢，吴煦：《雇佣救助的法律属性和法律适用》，载《中国海商法研究》2016年第3期，第10页。