吴凯
【摘要】 外派船员在劳务期间遭受人身伤害后，可以向外派单位主张工伤保险赔偿，也可以向海外雇主请求违约或侵权损害赔偿。在违约与侵权索赔之间，外派船员该选择何种诉权才能最大限度地保护自己的利益，并不明确。如果我国《船员条例》的有关条文得以适当修改，将对该问题产生重大影响。
【关键词】 外派船员 外派单位 海外雇主 请求权
在船员劳务外派期间，船员、外派单位、海外雇主三者之间形成了一个复杂的关系网。外派船员一旦发生人身伤亡事故，应当向谁索赔以及通过何种途径索赔，关系到外派船员人身权益的保护，不容忽视。由于我国《海商法》对外派船员的人身损害赔偿问题没有明确的规定，司法实务中，法院多依据《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》（下称“最高院规定”）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“最高院解释”）进行判决。因外派船员与相关主体之间的法律关系不甚明确，其根据不同的诉因提起人身损害赔偿诉讼，法院会做出不同的判决。外派船员最终能否得到赔偿以及得到多少赔偿，存在不确定性。本文拟对我国外派船员的人身损害赔偿请求权进行探讨，以求为受害船员选择最佳的索赔途径，获得应有的赔偿；同时，笔者有意对我国新颁布的《船员条例》的若干条文进行评析，提出将来修改的建议，以使我国外派船员能在法律的保障下，有更明确的依据向有关方进行人身损害索赔。
一、 请求权的行使对象
外派船员在劳务期间发生人身伤害，可能涉及到的责任主体包括外派单位和海外雇主。
1. 外派船员对外派单位的请求权
如果外派船员由其所属单位外派到国外船公司工作，则外派船员与外派单位即其所属单位之间存在劳动关系，即使外派单位因劳务外派而与外派船员另外签订一份协议，该协议也应视为劳动合同的一个组成部分，是对劳动合同条款的补充。船员在外派期间仍然属于外派单位的员工，如果其遭受人身伤害，可以根据劳动合同及《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定，请求工伤保险赔偿。
自由船员进行劳务输出，一般是通过船员劳动服务机构进行的。船员劳动服务机构通常会与船员签订一份劳务外派协议，约定船员的工资待遇、服务期限、证书管理，同时约定由海外雇主为船员投保人身伤害保险；船员应遵守船上的纪律与规章制度，听从海外雇主的指示与命令；如果船员遭受人身伤害，由派出单位协助船员向海外雇主索赔等。在此情况下，船员与外派单位即船员劳动服务机构之间建立的是一种平等的劳务合同关系，船员不是外派单位的雇员，二者之间的权利义务不受《劳动法》调整，应根据合同的约定以及《合同法》的相关规定来确定。如果船员在劳务期间遭受人身伤亡，根据其与外派单位之间的合同约定，船员无权向外派单位直接行使损害赔偿请求权。
2. 外派船员对海外雇主的请求权
外派船员与海外雇主之间如果签有雇佣合同，外派船员可以依据合同向海外雇主行使人身损害赔偿请求权。
但现实中，双方通常不签订书面的雇佣合同。船员根据其与外派单位之间的劳务外派协议到海外雇主所属的船舶上工作，直接服务于海外雇主，听从他的指示与命令，遵守船上的规章制度；海外雇主根据其与外派单位之间的签订的合同，支付船员工资，为船员提供劳动保护，投保人身伤害保险。船员与海外雇主存在事实上的劳务雇佣关系。[①]但船员能否依据此种事实雇佣关系，在发生人身伤亡时以违约为诉因向海外雇主请求人身损害赔偿呢？在耿学良诉大连海福拆船公司受雇为外派船员期间人身伤害赔偿纠纷案中，法官们持两种意见，一种意见认为耿学良到海福公司（海外雇主）所属的船舶上服务，是基于合同产生的，因此本案是合同纠纷，法院应按海福公司与外派单位之间的《雇佣船员合同书》的规定，计算耿学良的实际损失。另一种意见认为，耿学良与海福公司之间没有直接的合同关系，法院不能依据海福公司与外派单位之间的《雇佣船员合同书》审理本案，本案系人身伤害侵权赔偿纠纷案，应适用 “最高院规定”来计算耿学良的实际损失。法院最终采纳了第二种意见。而在另一起同类案件中[②]，广州海事法院支持了受害船员提起的合同之诉，按照“最高院解释”确定受害船员应得的赔偿额。
根据我国《合同法》第36条规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，另一方接受的，该合同成立。这是外派船员与海外雇主之间存在事实雇佣合同关系的主要法律依据。既然有合同的存在，当海外雇主违反合同的约定，没有尽到保护船员人身安全的义务的情况下，外派船员就可以依据合同向海外雇主提出人身损害赔偿请求。但因为双方没有签订书面的合同，在计算具体的损害赔偿额时，应根据有关的法律规定进行。受合同相对性原则的限制，海外雇主与外派单位之间签订的合同不能用来确定海外雇主对外派船员的人身损害赔偿范围及赔偿额。广州海事法院根据“最高院解释”确定海外雇主应承担的损害赔偿额是正确的，因为“最高院解释”第11条规定了雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的严格责任[1]，这种严格责任制是基于合同产生的。而“最高院规定”仅适用于侵权的场合，不适用于违约赔偿[2]。
船员在船上工作期间遭受人身伤亡，通常也会构成船舶所有人的侵权。即船舶所有人有违法行为，该违法行为造成了船员的人身伤害，且船舶所有人在主观上存在过错。在符合侵权构成要件时，外派船员可以向海外雇主请求侵权损害赔偿，其损害赔偿额应根据“最高院规定”计算。
二、 请求权的竞合
上文已经论及，外派船员在向外派单位或者海外雇主行使人身损害赔偿请求权时，其请求权行使的依据可能是工伤保险，也可能是违约，或者是侵权。这三种不同的请求权之间有时会产生竞合现象，外派船员可以选择其中的一种或两种来行使。
1. 工伤保险赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权
工伤保险也称劳动者的职业伤害保险，是为了保障职工因工遭受事故伤害或者患职业病后能及时获得医疗救治和经济补偿而设立的一种社会保险。根据我国《劳动法》第73条，《工伤保险条例》第2条，以及我国新颁布的《船员条例》第25条，船员用人单位必须为职工船员投保工伤保险。在外派单位将其自有船员派往国外船公司工作时，外派船员与外派单位之间的劳动关系仍然存续，外派船员在外派期间的工伤保险应该由外派单位负责投保。当船员在船上工作期间遭受人身伤害时，即有权请求工伤保险赔偿。
因工伤保险索赔需经过工伤认定、劳动能力鉴定、申请工伤待遇等程序，手续繁杂，且赔偿额较低，受害船员能否不选择工伤保险索赔，而直接向外派单位请求侵权损害赔偿呢？或者在索赔工伤保险的同时请求外派单位给予侵权损害赔偿？笔者对此问题持否定态度，因为船员在外派期间遭受人身伤害，实施侵权行为的通常是海外雇主，而非外派单位，且外派单位一般也不存在过失，外派单位不应当向船员承担侵权损害赔偿责任。
但如果外派船员在获得工伤保险赔偿后，转向海外雇主请求侵权损害赔偿，情况则不同。“最高院解释”第12条规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。另根据劳动部《关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》（劳险字〔1992〕16号）的规定，外派船员在国外发生伤亡后，应按照因工伤亡对待。国外赔偿金与国内工伤保险待遇相重复的费用可酌情扣发。但国外赔偿金中的精神损失赔偿不作为重复待遇计算。据此，我国外派船员既可以依据其与外派单位之间的劳动关系寻求工伤保险赔偿，也可以根据海外雇主的侵权事实向海外雇主提出侵权索赔。工伤保险赔偿与侵权损害赔偿是基于不同责任人的两种不同的法律关系，二者之间互不排斥，外派单位与海外雇主必须按照法律规定各自承担自己应负的赔偿责任。只有在工伤保险赔偿与国外侵权损害赔偿金的物质损失赔偿部分发生重复时，才可酌情扣减相应的重复赔偿部分。
2. 雇主违约赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权
如前文所述，船员在外派劳务期间，不管其是否与海外雇主签订书面雇佣合同，二者之间均存在雇佣合同关系。当船员在工作期间遭受人身伤亡，即可认定海外雇主违反了保护船员人身安全的合同明示或默示义务[③]，海外雇主应承担违约赔偿责任。对于赔偿范围与具体的赔偿额，应根据双方之间合同的书面约定或者“最高院解释”的相关规定（没有书面雇佣合同时）予以确定。
同时，如果有证据证明船员的人身伤亡是由海外雇主的侵权行为造成的，外派船员或其家属可以向海外雇主提出侵权损害赔偿请求，其法律依据是《合同法》第122条之规定，即：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
3. 工伤保险赔偿请求权与雇主违约赔偿请求权
遭受人身伤害的外派船员在与外派单位存在劳动关系时，除了请求工伤保险赔偿外，能否向海外雇主提出违约索赔？虽然“最高院解释”第12条没有规定在第三人违约的情况下法院是否支持赔偿权利人向第三人请求违约赔偿，但在第三人的侵权行为同时构成违约，而权利人选择向第三人提出违约索赔时，如果法院不支持权利人提起的违约之诉，势必损害权利人本可享有的对第三人的赔偿请求权，使得“最高院解释”第12条的立法本意无法实现。此外，劳动部《关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》（劳险字〔1992〕16号）在规定受害的外派劳务人员既可享受国内工伤保险待遇，又可享受国外赔偿金时，并未规定国外赔偿金必须是基于侵权索赔而获得。因此，笔者认为，外派船员可以在向其所在的外派单位主张工伤保险赔偿的同时，向海外雇主请求违约赔偿。
当外派船员与外派单位之间不存在劳动关系时，其无权向外派单位主张工伤保险赔偿。而外派船员与海外雇主之间是雇佣合同关系，其双方的权利义务不受我国的《劳动法》和《工伤保险条例》调整，外派船员不能向海外雇主主张工伤保险赔偿。因此，在外派船员与外派单位之间不存在劳动关系时，不会发生工伤保险赔偿请求权与雇主违约赔偿请求权之间的竞合。
三、 请求权的选择与我国《船员条例》第44条和第66条的修 改
选择不同的请求权，既会影响索赔的成败，也会影响赔偿额的大小。因此，外派船员应根据具体情况，权衡利弊，做出对自己最有利的选择。
当外派船员与外派单位之间存在劳动合同关系或者事实劳动关系时，外派船员在劳务期间遭受人身伤害后，应向外派单位主张工伤保险赔偿，与此同时向海外雇主主张侵权或者违约赔偿。这样，除两种赔偿金之间的物质损失赔偿部分存在重复将予以扣减外，外派船员可以获得双重赔偿，其所遭受的人身伤害和痛苦可以得到最大限度地补偿。如果外派船员与外派单位之间不存在劳动关系，外派船员依据其与外派单位之间签订的船员外派协议，通常无权向外派单位请求违约赔偿，而只能向海外雇主请求侵权或者违约赔偿。
外派船员在选择向海外雇主提起违约之诉时，如果其与海外雇主之间没有签订书面的雇佣合同，法院是否支持？即使支持，如何确定损害赔偿额？仍然存在不确定性。在此情况下，提起侵权之诉似乎对外派船员更有利。但不利的方面是，外派船员负有较重的举证责任，即要提出证据证明船员遭受损害的事实，海外雇主有违法行为，该违法行为与船员遭受损害之间存在因果关系，以及海外雇主在主观上存在过错。其中最困难的是，船员或者其家属要证明海外雇主有过错。因此，外派船员该向海外雇主行使何种诉权才能最大限度地保护自己的利益，并不明确。但如果我国《船员条例》的若干条文被适当修改，问题将得以解决。
《船员条例》第44条规定：“船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。”第66条规定：“违反本条例规定，船员服务机构在船员用人单位未与船员订立劳动合同的情况下，向船员用人单位提供船员的，由海事管理机构责令改正，处……”。这两条规定将使国内船员用人单位与自由船员之间的权利义务关系得以规范，国内船员用人单位通过员劳动服务机构雇佣自由船员时，必须要与船员签订劳动合同，这使得自由船员将受到《劳动法》、《工伤保险条例》等强制性法律的保障。但遗憾的是，该规定无法保障外派船员。因为海外雇主作为境外单位，不受我国《劳动法》、《劳动合同法》以及《船员条例》中有关船员用人单位应当与船员订立劳动合同的规定的限制。为明确我国外派船员与海外雇主之间的雇佣合同关系，笔者建议对《船员条例》第44条和第66条做出补充规定，即第44条增加以下内容：“船员服务机构为国外船公司提供船员配员服务，应当督促国外船公司与船员签订雇佣合同。国外船公司未与船员签订雇佣合同的，船员服务机构应当终止向国外船公司提供船员服务。”第66条也相应地改为：“违反本条例规定，船员服务机构在船员用人单位未与船员订立劳动合同的情况下，向船员用人单位提供船员的；在国外船公司未与船员签订雇佣合同的情况下，向国外船公司提供船员的，由海事管理机构责令改正，处……”。通过以上修改，国外船公司通过我国船员服务机构雇佣我国船员时，必须要与我国船员签订书面的雇佣合同。有了书面的雇佣合同，外派船员在遭受人身伤害时即有明确的法律依据向海外雇主请求违约赔偿，其损害赔偿额按照合同的约定计算，合同没有约定时，适用“最高院解释”的相关规定。这在外派船员无法举证证明海外雇主存在侵权行为的情况下，将使外派船员的合法权益得到切实的保障。
当然，如果外派船员掌握了足够的资料，可以证明海外雇主的侵权事实，且雇佣合同没有约定损害赔偿额，或约定的赔偿额偏低时，外派船员应选择向海外雇主提起侵权之诉。因为在按照侵权处理时，法院将适用“最高院规定”（其赔偿额标准比“最高院解释”规定的要高[3]）来确定损害赔偿范围与赔偿额，这使得外派船员通常可以获得较高的赔偿，其遭受的人身伤害和痛苦可以得到更好的补偿。
参考文献
[1] “最高院解释”第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”
[2] “最高院规定”第1条规定：“涉外海上人身伤亡损害赔偿案件，是指案件的主体、客体和法律事实具有涉外因素的，在海上（含通海水域）和港口作业过程中应受害人的生命、健康受到侵害所引起的海事赔偿案件。伤残者本人、死亡者遗属均有权依法向有管辖权的海事法院提起诉讼，请求侵权人赔偿损失……”该条中的“侵害”和“侵权人”的字眼暗含着该规定仅适用于侵权的场合。
[3] 在确定伤亡者的收入损失、丧葬费的赔偿标准时，“最高院规定”以伤残者或死亡者在伤残前或生前的实际年收入或月收入水平为基准，乘以一定的月数或年数计算得出；而“最高院解释”是以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均年纯收入或者职工月平均工资标准作为基准，乘以一定的月数或年数计算得出。因外派船员的收入水平一般高于城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入水平，故根据“最高院规定”计算得出的外派船员的人身损害赔偿额一般高于按照“最高院进解释”计算得出的数额。
[①] 陈丹．海上人身伤害案件船员雇佣关系的认定．涉外商事海事审判网http://www.ccmt.org.cn/hs/explore/index.php，2007年12月10日访问
[②] （2005）广海法初字第76号民事判决书
[③] 司玉琢．海商法专题研究．大连海事大学出版社，2002年12月第1版，328
作者简介
陈向勇，
吴凯，1978年11月生，硕士研究生，现为广东敬海律师事务所实习律师，从事海事海商法律服务工作。单位地址：广州市环市东路371－375号世界贸易中心大厦南塔14楼；邮编：510095；联系电话：（020）87302005，13924066692；传真：（020）87784482；电子邮箱：stonewk@hotmail.com。