杨剑责信险理赔思享会
位追偿权一方面维护了保险损失补偿原则，更重要的是在平衡保险人、被保险人和第三者之间的利益关系方面发挥了积极作用。但在责任保险领域内，对是否可以行使代位追偿权往往存在很大争议。本文通过对代位追偿权进行分析，进一步论证责任保险下行使代位追偿权的一些问题，并对实务中存在的问题做简要分析。
代位追偿权是保险损失补偿原则所派生的、赋予保险人的一项基本权利。通过行使代位追偿权，不但可以增强保险人的偿付能力，从而降低费率水平，而且更有利于提高第三者的责任意识，降低保险事故的发生概率。虽然我国《保险法》第60条明确规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”。但在保险实务中，保险公司“重保费轻利润”的观念仍旧根深蒂固，保险代位追偿意识普遍不强，尤其是责任保险下的代位追偿权行使更是少之又少。
众所周知，责任保险是随着侵权责任的发展而随之发展起来的。责任保险作为保险业务的重要组成部分，其对侵权责任法产生了重要影响，增强了侵权法的补偿功能，但却削弱了其遏制功能。同时，责任保险对代位追偿权也形成了一定挑战，使代位追偿权的合理性和必要性受到了一定程度上的质疑。
一、关于代位追偿权
在实践中，保险事故往往是由于第三者的原因而发生，受害人除了从保险人处获得赔偿，还可以向第三者主张索赔，那么此时受害人就同时享有了两种弥补损失的途径，有时还可能会获得超过其实际损失的赔偿。因此，为了防止受害人获得双重赔偿，保险法中规定保险人在赔偿被保险人损失后，被保险人必须把向第三者追偿的权利转让给保险人，由保险人代位行使向第三者追偿的权利，即代位追偿权。
代位追偿权可以分为两种：一种是代位求偿权，即权利上代位权；另一种是物上代位权。物上代位权是指保险人赔偿保险标的的全部损失后，剩余残值如果没有在赔款中扣除，其所有权应当归保险人，在保险实践中主要适用于实际全损、推定全损和委付。
由于目前保险行业的竞争愈演愈烈，保险公司逐渐步入微利化经营时代。因此，代位追偿权作为一项可以为保险人带来利润的手段越来越受到保险公司的重视。但个人认为，更深层次的原因在于代位追偿权所具有的几项独特功能。
（一） 提升保险人利润的功能。从某种程度来说，有效地开展代位追偿工作可以决定保险公司业务是盈利还是亏损。当前我国保险业发展尚不成熟，保险市场还有待进一步规范，保险人的偿付能力还比较薄弱，这都要求保险人更好地运用和行使代位追偿权。
（二）开拓国内责任保险市场的功能。从世界范围看，保险市场比较发达的国家，责任保险业务非常普及，在保险市场占有举足轻重的地位。但我国责任保险保费规模虽然呈逐年上升趋势，但在整个保险业务收入中比重依然较小。
因此，保险人行使代位追偿权可以进一步强化第三者的责任意识和风险意识，被保险人为了转嫁风险，必然会更加愿意投保责任保险。
（三）“双刃剑”功能。代位追偿权一方面可以防止被保险人获得不当得利，另一方面可以避免侵权人逃脱惩罚责任。如果没有代位追偿权，在保险事故发生后，被保险人既可以基于保险合同的约定从保险人处获得赔偿，又可基于侵权关系向第三者请求赔偿。显而易见，被保险人将因保险合同赔偿和侵权损害赔偿而获得高于其实际损失的补偿，从而形成不当得利。按照保险损失补偿原则，被保险人在获得保险人的赔偿后，其损失已经获得了弥补，被保险人不得再对第三者主张权利。但若依过错责任原则，实施侵权行为的第三者应为其过错行为向受害人承担赔偿责任。因此，如果不设立保险代位追偿权制度，则会造成被保险人有权利而不能行使、保险人欲行使而又没有权利、第三者虽有义务却不必履行的权利义务失衡的尴尬局面。
二、责任保险中的代位追偿权
根据我国《保险法》的规定，对财产保险适用代位追偿权毋庸置疑。但在责任保险中能否适用代位追偿权则存在较大争议。实践中，对责任保险是否适用代位追偿权存在两张观点，一种是责任保险虽然属于广义范围的财产保险，但责任保险不同于其他财产保险，我国《保险法》第65条第4款专门对责任保险的概念做出明确规定，即“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。不难看出，责任保险中被保险人对第三者不享有损害赔偿请求权，而第三者对被保险人则有请求损害赔偿的权利。因此，责任保险不能适用代位追偿权。而另一种观点是，责任保险虽然也是一种财产保险，但性质上仍为一种补偿损害的财产保险，所以也会存在代位追偿权。个人认为既然责任保险属于财产保险的范畴，同样也适用于损失补偿原则，因此理应适用代位追偿权。但责任保险下的代位追偿权行使有以下几点需要讨论。
（一）行使范围
财产保险中，第三者对被保险人依法应承担的赔偿责任既包括侵权责任也包括违约责任。其中侵权责任可以作为责任保险的保险标的，但违约责任是否可以作为责任保险的保险标的，则在理论界存在很大争议。在美国，绝大多数法院判例都将违约责任排除在责任保险的承保范围之外。但从目前保险发达国家的责任保险市场看，既有以侵权责任的为承保标的险种，如第三者责任保险、环境责任保险；也有以违约责任为承保标的的险种，如雇主责任保险、职业责任保险；也有以两者共同承保的险种，如公众责任保险、产品责任保险。不难看出，违约责任和侵权责任都属于责任保险的承保范围。个人认为，责任保险承保的范围理应包括违约责任和侵权责任，无论是违约责任还是侵权责任，保险人在赔偿后都可以取得代位追偿权利。
（二）时效限制
我国《保险法》、《海商法》都没有单独对代位追偿权的诉讼时效作出明确规定。但最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第28条规定，“（代位权的诉讼时效期间） 保险人向第三者行使代位权的诉讼时效期间与被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼期间相同”。
（三）行使名义
保险人是以自己的名义还是以被保险人的名义行使代位追偿权，是保险人行使代位追偿权必须首先解决的问题。对于此问题，目前国内外学者观点各不一致，大体有三种：一是认为保险人应以被保险人的名义行使代位追偿权，依据是保险人与被保险人之间存在保险合同关系，而保险人与第三者之间并无直接的法律关系，因此无法向特定的第三者主张权利，保险人的代位追偿权在权利性质上从属于被保险人对第三者的损害赔偿请求权；二是认为保险人的代位追偿权是依法产生，只要具备法定行使要件，保险人理所应当地以自己的名义行使被保险人对第三者的损害赔偿请求权；三是认为，保险人行使代位追偿权可以根据约定或以被保险人名义行使。
从国内立法上看，《保险法》和保险法司法解释均未对保险人行使代位追偿权的名义做出明确规定。但2000年7月1日颁布的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第94条规定，“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼”、第95条规定，“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”。由此可见，保险人以自己的名义行使代位追偿权是具有法律依据的。从保险实务来看，保险人如果以被保险人的名义行使代位追偿权可能导致在诉讼过程中保险人要受制于被保险人。因此，在责任保险下保险人应以自己的名义行使代位追偿权。
三、责任保险下行使代位追偿权存在的问题
实践中，责任保险下保险人行使代位追偿权往往要依靠国家公权力，即通过诉讼途径来实现代位追偿权。在代位追偿权诉讼案件中，人民法院或者仲裁机关一般会审理两种法律关系：一是保险人和被保险人之间的保险合同关系，二是被保险人与第三者之间的法律关系。司法机关审理被保险人与第三者之间的法律关系这点已经很明确，但在两者之间如果存在仲裁协议是否会对保险人行使代位追偿权产生影响这一点上则存在非常大的争议。另外，司法机关对保险人和被保险人之间的保险合同关系，主要存在是实质审查还是形式审查的争议。因此，目前在责任保险下行使代位追偿权，主要存在以下问题。
(一)保险合同的司法审查问题
在保险代位追偿权诉讼中是否对保险合同进行司法审查，目前有两种观点：一种认为司法机关应对保险合同关系进行实质性审查，如果发现保险人的赔付行为不符合保险合同约定，保险人则不能取得代位追偿权；另一种则认为司法机关只需对保险合同关系进行形式上的审查。在国内司法实践中，人民法院一般要对保险合同进行实质性审查。但个人认为，司法机关无需对保险合同关系进行实质性审查，主要有两点理由：
1、保险自愿原则。保险责任属于保险合同中双方约定的内容，当事人有权通过自愿协商进行变更。例如保险人对被保险人超出保险责任范围之外的赔付，这实际上是保险人把本不属于保险责任的损失赔付给了被保险人，被保险人也愿意接受，这相当于合同双方对保险合同的本质内容进行了变更，从而扩大了保险责任范围，这种变更行为对双方是具有法律效力的，也是各国法律规定所允许的。
2、第三者的法律责任不会因保险人行使代位追偿权而加重。保险人享有代位追偿权是由于其代替被保险人而进入被保险人与第三人的法律关系中，第三者的法律责任一般由人民法院或者仲裁机关根据被保险人和第三者之间的法律关系而判定。因此，保险人向被保险人的赔付金额不会对被保险人与第三者之间的法律关系产生影响，因此第三者的法律责任也不会因保险人行使代位求追偿权而加重。
但人民法院或仲裁机关未对保险合同关系进行实质性审查，并不意味无须对保险合同关系进行形式上的审查。因为代位追偿权究其根源是因保险合同而产生的一种权利转移，如果不进行任何形式的审查，可能会出现与保险合同没有任何关联的代位追偿权，此时赋予保险人非承保范围内的代位追偿权会使该权利丧失合理性和必要性。因此，对保险合同关系仍需要进行形式审查，以保证保险人在承保范围内行使其代位追偿权。
（二）权益转让书的效力问题
在保险理赔实务中，保险人在支付保险赔偿金后一般都会要求被保险人签发权益转让书，但依照《保险法》的规定，保险人只要向被保险人支付保险赔偿金后就可以依法取得代位追偿权，而无须被保险人进行权益转让。我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释（２００２年１２月３日最高人民法院审判委员会第１２５９次会议通过，法释［２００３］３号）第68条规定：“仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的，不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据”。
对比我国海事方面保险代位追偿权中权益转让书的功能，个人认为在责任保险下，权益转让书具有以下功能：一是表明被保险人愿意接受该保险理赔金额并已收到保险赔偿金；二是表明被保险人没有放弃或者损害保险人的代位追偿权，并愿意积极协助保险人行使代位追偿权。根据我国《保险法》第61条规定，“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”。
在责任保险中，被保险人不放弃或损害保险人的代位追偿权的最主要表现就是对时效的遵守。我国《保险法》第63条规定，“保险人向第三者行使代位请求赔偿的权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况”，这一条明确了被保险人在保险人行使代位追偿权时需要提供协助义务，保险人行使代位追偿权也得到了法律保障。在责任保险中，被保险人的协助义务表现为提供自己的侵权事实、自己已赔偿受害人的相关证明文件，或是提供自己与违约方的合同证明等。