张永坚
摘 要：共同海损的成立基础和构成要件分属两个概念。衡量拯救船和货以及其他财产于危难之中所采取的措施和为此做出的牺牲和产生的费用是否属于共同海损的行为及其后果的，是构成共同海损的那些形式要件。无人应对造成共同危险的原因负责，则是共同海损成立的基础。只要这个决定共同海损成立的基础存在，共同海损制度就有存在条件和适用的空间。因为只有能够被各利益方共同分摊，共同海损才有意义；所以共同海损能否成立，不但取决于其形式上的构成要件，最终将取决于其成立基础。即使其形式上的构成要件已经具备，但是如果其成立的基础不存在，则实质意义上的共同海损最终仍不能成立。分析共同海损成立的基础可以得出这样的认识，即：共同海损制度，不但适用于国际海上运输领域，对于沿海运输和内河运输应该也同样可以适用。
关键词：共同海损、构成要件、成立基础、适用范围、
共同海损是航运领域所独有的特殊法律制度。在我国，关于共同海损成立基础的经典命题是：航海过失免责与共同海损制度之间的关系；以及，共同海损是否只存在和适用于国际海上货物运输领域。最近在研究修改《海商法》第十章的讨论中，还曾提出了共同海损制度是否适用于内河运输的问题。
上述问题，不仅涉及到对共同海损概念和构成要件的把握；而且，更重要的，还涉及到对于共同海损成立的基础及最终能够决定和影响共同海损存在的实质因素和本质要件的理解和认识。
共同海损的成立基础，既涉及到共同海损制度的存废和适用范围，而且对当前国内正在进行的《海商法》修法研究也有一定的影响，故有讨论的必要。
一、共同海损的形式要件不是其成立基础
通说认为，过失并不影响共同海损的成立而仅影响共同海损的分摊。这种认识，将共同海损的成立与共同海损分摊割裂开来，比较侧重的是构成共同海损的形式要件，将共同海损单纯地作为一种独立的制度，强调代表这一制度本身的那些特点；却比较忽视这一制度与海上运输法律制度之间的内在联系，因而没有将涉及共同海损分摊的权利和义务作为判断共同海损能否成立的核心因素。由于侧重强调共同海损的特点及其形式上的构成要件而忽视其得以成立的基础，所以根据这种观点，可以认为共同海损是一种完全可以独立存在的救济制度。
如果仅作为一项独立的制度，共同海损的完整概念由三部分内容组成，即：共同海损行为、该行为造成的损失和对该损失的处理原则。《1974年约克-安特卫普规则》中的A、B、C三条包括了上述内容。其中，规则A指明了采取共同海损行为的目的，规定了该行为成立的条件是产生和确定共同海损损失的前提；规则B规定了承担共同海损的原则；规则C是从形式上区分共同海损和单独海损的原则标准，划定了属于共同海损的范围。它们相互关联，共同构成了共同海损的完整概念。
与1974年的规则相比，后来几个本版的《约克-安特卫普规则》中的A、B、C三条规则，除了进一步明确了拖带或顶推作业中所涉船舶相互之间的关系和对环境损害应如何认定等问题外，并没有根本性的修改与区别，其原则与精神实质仍是一致的。
《约克-安特卫普规则》是国际上普遍采用的共同海损理算规则。我国《海商法》第十章关于共同海损的专章规定，是在借鉴1974年该规则中的字母规则的基础上制定的，其中第一百九十三条第一款规定，“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。”
根据这一规定，共同海损及其行为必须同时满足以下几个要件：
第一，船舶、货物和其他财产等不同的财产利益处于同一航程中。
第二，同一航程中的船舶、货物和其他财产遭遇了共同的危险。
第三，为了共同安全而有意地和合理地采取了措施。
第四，采取的措施直接造成了财产的特殊牺牲或者导致支付了特殊费用。
另外，规定中“直接造成”的一词，还体现了上述第四项共同海损的构成要件所包含的另一层含义，即只有作为共同海损措施的直接后果的特殊牺牲或者特殊费用，才可以列入共同海损；而如果某项牺牲或者费用支出，尽管也是特殊的，但却并非共同海损措施的直接后果，而仅为一种间接后果，甚至两者之间并无因果联系，都不属于共同海损。亦即，间接损失不得列入共同海损。
《海商法》第一百九十九条规定了共同海损分摊的原则，即“共同海损应当由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊。”同时，该条还分别规定了确定“船舶、货物和运费的共同海损分摊价值”的计算标准。
以上各项所规定的是构成共同海损成立的形式要件，并没有涉及造成共同危险原因的责任归属问题。其实，共同海损是否能够实质性的成立，并不是单凭构成共同海损的形式要件就可以完全决定的；最终还要看共同海损分摊究竟能否被实际执行，而不会被分摊方依法拒绝或推翻，亦即，是否有人应对导致共同海损危险的起因负责。这个问题便涉及到共同海损的成立基础。
共同海损的构成要件和共同海损的成立基础分属两个概念。前者属于构成共同海损的形式要件，后者属于决定共同海损能否成立的实质要件。前者是在共同危险形成后用于衡量处理和解脱共同危险行为的标准，而并不考虑导致共同危险的原因及其责任的承担。后者则注重共同危险的成因及其责任的归属。
设立共同海损制度的目的是分摊共同海损的损失。共同海损最终究竟能否成立，不但取决于其形式上的构成要件；而且，最终要取决于作为共同海损行为直接后果的那些特殊牺牲和额外费用的损失，能否被同航程各利益方共同分摊，而不是应当由某一责任方独立承担。由此可见，分摊共同海损义务的合法存在和能够被正当履行，是影响共同海损实质性成立的关键因素。衡量和判断这种分摊义务存在与否的标准，则是是否有人需要对引发共同危险的起因负责。
如果根据合同和法律的规定，没有人需要对引发共同危险的起因负责，则共同海损最终可以成立。否则，即使其形式上的构成要件已经具备，但是由于造成共同危险的原因属于某一方应当承担的责任，这种形式上符合共同海损构成条件的损失，最终不能合法的要求其他各相关利益方共同承担和分摊，而只能由责任方承担。在这种情况下，实质意义上的共同海损最终不能成立。因此，没有人需要对构成共同危险的起因负责，是共同海损最终能够成立的基础。
其中比较典型的例子，譬如，在认定由于海运承运人或其受雇人、代理人在驾驶船舶、管理船舶方面的过失所造成共同危险事故的情况下，共同海损最终是否能够成立时，根据我国现行的法律规定，对于涉及国际的远洋运输和国内的沿海运输而言，其结论截然不同。即：在远洋运输中，根据《中华人民共和国海商法》（以下称《海商法》）的规定，上述情况属于承运人可以免责的范围，共同海损最终可以成立；在沿海运输中，根据《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）的规定，上述情况下承运人不能免除责任，共同海损最终不能成立。以此为例进行分析，有助于厘清共同海损成立的基础。
海上运输耗时长、环节多，情况比较复杂，查明海难事故起因往往可能需要较长的时间。因而，实践中，有时会在查明事故起因之前，在分摊方可以就共同海损分摊保留向事故责任方的追偿权利的前提下，对形式上已经具备了共同海损构成要件的案件先按共同海损进行理算和分摊。这样的处理是基于航运特点所做出的程序性的安排；但是，不能由此成为将构成共同海损的形式要件视为决定其成立的实质要件及成立基础的理由和依据。因为构成共同海损的形式要件不是决定其成立基础。
二、《北京理算规则》的启示
我国于1969年在中国国际贸易促进委员会下设立了海损理算处，并于1975年1月1日公布了《中国国际贸易促进委员会共同海损理算暂行规则》（简称《北京理算规则》）。我国的这套民间性质的共同海损理算规则，是参照国际习惯做法主要是《约克-安特卫普规则》制定的。在当时历史条件下，这套规则对于在我国所从事的共同海损理算，使我国跻身于国际海损理算行业，并在其中占据一席之地，以及对于我国共同海损制度的建设，曾起到过重要的作用。
《北京理算规则》由序言和八个条款组成，规定了共同海损范围、理算原则、损失金额的计算和分摊、利息和手续费、担保、时限以及简化理算等方面的内容。与《约克-安特卫普规则》相比，这套规则有不少突出的特点，其中最重要的两点是：“不予理算原则”和“简易理算原则”。
该规则所确立的这两个原则的立意是非常积极的，应当予以肯定。尤其是由第二条第三款所规定的“不予理算原则”，从理论上讲，应该是正确的。这一规定如能够得以贯彻和实施，可以避免许多无谓的循环索赔和诉讼。然而，在适用这一原则时有时会遇到这样的问题，即对于提交共同海损理算的案件，应当由谁以及根据什么和如何确认“构成案件的事故确系运输契约(的某)一方不能免责的过失所引起”的。
实践中，通常并不是先确定了构成某一案件的事故确系任何一方均无不能免责的过失所引起的之后，再将其提交共同海损理算的。海损理算师的职责只是接受申请人的委托，在对共同海损和单独海损的具体项目进行划分的基础上，确定共同海损损失的项目和金额，计算各受益方的分摊价值和应该分担的金额，编制共同海损理算书，以便供各有关方依照执行。然而，海损理算书的法律效力不同于判决书或裁决书，除非当事各方自愿执行，该理算书并不具有法律约束力。同时，海损理算师不同于律师，更不同于法官，查证和判定造成共同海损案件事故的成因，以及各有关方对于该事故的发生是否有过失和应否对案件负责,亦即共同海损能否成立等，并不属于他们的职责范围。他们仅负责对事故发生后所采取的行为和措施是否属于共同海损的性质加以认定和划分。也就是说，海损理算师的职责只是理算而非审理，他们并不具有裁定或判决的职责与权能，让他们承担查证和判定被理算的共同海损案件能否成立的职责是不妥的。
由于确定引起案件的事故原因是否确系运输关系中的某一方不能免责的过失，不是海损理算师的职责，所以在不予理算的问题上，作为仅属于民间规则性质的《北京理算规则》显然不适当地扩大了海损理算师的权力。从而使得这一规则在具体适用有时可能会出现偏差 或遇到困难。但是，“不予理算原则”的出发点及其赖以确立的理论基础是正确的。问题只是对于“不予理算”的事故的责任应当由谁判定，以及如何处理需要假以时日才能查明责任的事故应当如何根据航运的特点加以处理。当初，为了要妥善处理和平衡这一矛盾，《约克-安特卫普规则》在其1924年的修改版中开始专门设立了规则D的条款，而且这一规定在其后的各个修改版本中一直得以保留，也正是基于同样的理论所做出的规定。
如今重新审视《北京理算规则》，它的某些规定可能显得过于原则和简单，甚至具有一定的局限性。纵然如此，这套规则的确有不少先进特点和可取之处，特别是其中所规定的“不予理算原则”，从理论上厘清了海上运输合同当事人的责任与共同海损能否成立之间的关系。
三、共同海损的成立基础是无人应对共同危险负责
从共同海损的概念与构成要件可以看出，遭遇共同危险只是共同海损成立的前提。对于各当事方都没有过失，以及没有其他人应对发生的事故承担责任的共同海损，由各受益方分摊共同海损应无异议。
但是，如果某种威胁同航程中各方共同安全的危险是由于某一方不可推卸或不能被豁免的过失或者他应对之负责的原因引起的，其后果应当由该责任方承担，因而共同海损不能成立。如果为大家共同安全做出的牺牲或支付的费用属于一方应尽的义务，则共同海损也不能成立。共同海损成立的前提─威胁共同安全的危险，其行为特征─有意且合理，其损失形态─特殊、额外的牺牲和费用，其处理原则─共同分摊等，都是以各方均无需对构成共同的危险负责和承担责任，或者均可以对构成共同危险的原因免责为基础的。因此，只有在没有人应当对造成共同危险的起因负责时，各相关利益方才应当履行分担和分摊共同海损的义务，共同海损才能真正成立。
《1974年约克-安特卫普规则》中的规则D规定：“即使引起牺牲或产生费用的事故，可能是由于航程中一方的过失所造成的，也不影响要求分摊共同海损的权利，但这不妨碍非过失方与过失方之间就此项过失可能提出的任何索赔或抗辩。”这条规定本质上反映了海上货物运输中当事方的责任与共同海损存在之间的关系，指明了共同海损成立的基础。亦即，共同海损的成立与否，最终与海上运输中有关责任、义务的规定相关联并受其制约。因为无论是在承运人可以完全不负任何责任的情况下，或者是在承运人需要绝对负责的情况下，都不可能产生(也不需要)规则D所赋予的那种权利。
认为共同海损完全可以不顾责任的归属而独立存在和成立，这是把对共同海损事故的技术性处理即共同海损理算与对其法律本质的认定和对其最终结果的承担相混淆。分析《约克-安特卫普规则》的规则D表明：共同海损，究其实质，只能存在于无责任归属的范畴之内。共同海损制度的本质特征就是，由各利益方通过分摊来共同承担那种无人应对之负责的共同损失。
我国《海商法》第一百九十七条的规定：“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由于航程中一方的过失所造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利；但这，非过失方或过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。”这条规定是在借鉴《1974年约克-安特卫普规则》规则D基础上制定的，其基本精神与规则D是一致的。这两个条款在本质上均反映了海上运输中的责任制原则与共同海损制度存在与否的关系。
据此，如果危险是由人为原因造成的，便可能会对损失的分摊产生影响，其中有过失并需要对其过失负责的一方，最终将丧失要求其他利益方分摊损失的权利。如果要求共同海损分摊的权利不存在或者最终丧失，共同海损也就失去了存在的意义和可能。因此共同海损能否实质性成立的根本原因，与导致发生共同海损危险原因有关，说到底是与是否有人应对这种危险起因负责有关。
实际上，除了自然因素等不可抗力的原因外，共同海损经常是由于船方或货方的过失造成危险局面后才发生的。如果是承运人的过失，根据承运人与托运人之间的货物运输合同或法律规定，这种过失又可以分为承运人可以免责的过失和不可以免责的过失。如果是可以免责的过失，则不会影响承运人要求货方等其他利益方分摊共同海损的权利。但是，如果是不能免责的过失，承运人则没有要求其他利益方分摊共同海损的权利。即使由于在其过失及造成共同海损危险原因尚不清楚的情况下，宣布了共同海损，进行了理算，甚至在各利益方已经分摊了损失的情况下，事后如经查明危险原因是由于承运人一方不可免责的原因所致，其他无过失的各方在分摊以后，仍可以基于承运人的过失向其索回已经支付的共同海损分摊费用以及其他损失。于是，在这种情况下，形式上已经成立了的共同海损最终便被推翻和否定了。
综上，拯救同航程中的财产于危难之中，使其摆脱共同面临的危险，是共同海损制度在其实质意义上的真正作用和根本目的。分担和分摊损失既是这一目的的体现，也是为这一目的服务的。处理共同海损损失的基本原则是，对不能归责于任何一方的原因所引起的但却是为了同航程中各方财产的共同安全和利益而产生的损失，应由同航程中各受益方以分摊的方式共同承担。
因此，共同海损成立基础的本质要件是，导致共同海损的危险，是由于不能归责于任何一方的原因所造成的，亦即，各方对共同海损的起因均无过失，都不需要负责和都可以免责。
四、承运人责任与共同海损的成立基础
共同海损既是一种相对独立的制度，同时也是与海上货物运输联系密切的制度。这不仅因为海上运输是共同海损得以存在的先决条件，还因为海上货物运输合同当事人双方权利、义务、责任、豁免，会影响到共同海损分摊的请求权与追偿权，并由此会最终实质性地影响到共同海损能否成立。
按照现行各国在海上货物运输中对承运人所普遍实行的责任制的原则，因海损事故而导致的、为了拯救船舶和货物于危难之中所采取的有意而合理的措施、做出的特殊牺牲和支付的额外费用，在船货双方之间的处理方式大致可归纳为：如果事故的起因属于应由船方负责的，则特殊的牺牲和费用均由承运人承担；如果属于应由货方负责的，则由货方承担；如果属于双方都无需负责且无第三方责任的，这种特殊的牺牲和额外的费用只能由双方按共同海损的原则来分担。
在海上货物运输的过程中，货物在承运人的掌控之下，承运人对于运输合同的履行处于主导和支配的地位，而货方的责任范围通常总是相对稳定的。因此，在运输过程中，承运人一方是否有过失以及承运人能否对其一方的过失免责，往往便成为共同海损最终能否成立的关键。而承运人所能享受的免责范围，则在很大程度上决定着共同海损制度所能调整的范围。
运输合同双方当事人的权利和义务受其合同和调整该合同的法律的约束和调整。承运人应否对某种事故损失负责，均有特定的法律含义和具体的法律内容。在海上运输中，判别运输合同双方是否应承担责任的标准，应当根据具体的法律规定和有关的运输合同中对船、货双方的权利、义务的规定来衡量。
对于承运人而言，他最终是否能够依法享有要求货方分摊共同海损的权利，需要受到他对事故的起因是否负有过失和他对此是否需要负责或能否免除责任的制约。如果事后证明，依据合同和法律，承运人应当对造成共同海损的事故负责，即使宣布了共同海损，他要求共同分摊的请求权也不能成立；如果损失已经按照共同海损理算进行了分摊，他仍然会被追偿并最终承担此项损失，已经宣布和经过了理算的共同海损最终仍不能成立。
例如，目前我国从事沿海货物运输的承运人的责任承担，不适用我国《海商法》第四章的规定，而是依据我国《合同法》的相关规定。我国《合同法》关于承运人对货物的毁损、灭失采取的归责原则是无过错责任制，与《海商法》的不完全过错责任制截然不同。《合同法》第三百一十一条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”据此，如果沿海货物运输的承运人因自身或其受雇人或代理人航行过失或管船过失造成事故并导致货物损失，承运人不能援引也无权享受《海商法》项下免责的权利。因此，如果沿海货物运输中因承运人或其受雇人、代理人的航行、管船过失造成危险事故，则由此产生的危险是承运人不可免责的过失导致的，属于承运人应当自行承担的风险。在此情况下，承运人所采取的措施和产生的费用，究其实质，并非为了船舶、货物或其他财产的共同安全，而仅仅是避免自己应承担的损失的扩大。在此情况下，承运人无法将其由于上述原因所产生的特殊牺牲、支付的特殊费用要求货方和其他财产权益方进行分摊，共同海损当然也就不能成立。
因此，尽管构成共同海损的形式要件已经具备，但是如果情况已经清楚地表明，引起共同海损的事故确系运输合同一方不能免责的原因所引起的，则不应该宣布共同海损和进行共同海损理算。由此可以避免许多无谓的循环索赔和诉讼。
共同海损的成立与否，最终与海上运输中有关责任义务的规定相关联并受其制约。在处理海损事故的实践中，当对于形式上已经具备了共同海损特征的事故原因，以及是否有人应当对之负责，一时难以查明和认定时，若等待法院或仲裁机构做出最终认定，共同海损理算工作可能会因此而久拖不决。同时，海损理算人并不具有对事故责任的归属做出认定的权力。为此，《约克-安特卫普规则》规则D做出了“杰出”的妥协，亦即，把由法院或仲裁机构做出的关于过失认定与对共同海损理算，区分为两个相对独立的过程，使得海损理算工作不会在责任归属尚无确定的情况下受阻。但是，这种情况下的先行理算并非是对海损性质的最终认定，其救济方式是就分摊所保留的追索权。
如果已经明显地可以确定，造成共同危险的原因是由于承运人根据法律或合同应当负责的，实际上就没有必要通过先宣布共同海损和理算，然后再行通过追偿程序恢复责任人本应承担责任的那种状态。根据法律规定，当承运人及其一方应当对事故负责时，承运人便没有要求货方分担和分摊损失的权利，他所主张的共同海损由于不能成立。在此情况下，也就没有宣布共同海损的必要了。
可见，只有在造成导致共同海损的原因暂时无法确定的情况下，才谈得上对某种损失的性质是否属于共同海损的范围并加以证明，先宣布共同海损和进行理算以及分摊；而将某当事方是否有不可免责的过失和需要对事故承担的责任，留待后续的调查和证明。
总之，承运人的责任应根据他与托运人订立的运输合同以及调整该合同的法律予以判别。如果承运人有过失且对其过失不能依法免责，则承运人不享有要求共同海损分摊的权利。在这种情况下，由于不存在共同海损成立的基础，则形式上已经具备了构成其成立要件的共同海损从根本上不能成立。
五、结束语
共同海损，这一在国际航运历史上曾有过的特殊地位和重要作用的古老制度，如今虽然呈现出某种弱化的趋势，但是仍不可能被完全取替或取缔。另一方面，由于当代数字化电子技术的应用，使得海损理算事业获得了新的生机。这对共同海损制度的存在及其作用的发挥，有正面的作用和影响。
衡量拯救船和货于危难之中所采取的措施和为此做出的牺牲和产生的费用是否属于共同海损的行为及其后果的，是构成共同海损的那些形式要件。无人应对造成共同危险的原因负责，则是共同海损成立的基础。因为只有能够被各利益方共同分摊，共同海损才有意义；所以共同海损能否成立，不但取决于其形式上的构成要件，最终将取决于其成立基础。即使其形式上的构成要件已经具备，但是如果其成立的基础不存在，则实质意义上的共同海损最终仍不能成立。只要这个决定共同海损成立的基础存在，共同海损制度就有存在条件和适用的空间。
分析共同海损成立的基础可以得出这样的认识，这种制度不但适用于国际海上运输领域，对于国内的沿海运输甚至内河运输领域也同样可以适用。在评价这一制度时，是否采用这一制度是一码事，这一制度能否存在和能否适用则是另一码事。理论上讲，不予以采用或拒绝采用的制度并不等于这种制度不能存在或不能适用。
共同海损制度有其产生和发展的客观基础和内在规律。共同海损制度是否存在，完全取决于客观上是否具备了其成就的实际需要和条件，与是否具有涉外因素参与其中无关。虽然，由于我国沿海和内河运输的特点和现在的法律规定，发生共同海损的机会相对较少；但是这并不能构成否定共同海损制度在我国沿海和内河运输领域内实际存在的理由。
基于对共同海损成立基础的认识和理解，作者认为，共同海损绝不仅仅只是适用于国际海上运输领域的制度。我们不能忽视其在沿海运输和内河运输中应有的地位和所能发挥的积极作用。在我国的那些水域的运输中，同样存在共同海损制度适用的条件和空间。
同时，以共同海损成立基础为依据的“不理算原则”，尽管作为民间性质的共同海损理算规则中的规定并不一定合适，但是作为关于共同海损法律中的一项规定却是必要和适当的。对此，应在修改我国现行《海商法》第十章关于共同海损的规定时予以考虑。至于该章的其他规定，个人以为，基本上仍可以继续保留和实施，无需做太大的调整和实质性的修改。
最后希望说明的是：我们通常将“General Average”译为“共同海损”。其实，在“约克-安特卫普规则”的字母规则A中，没有“sea”作定语的字样，其中的“海”是中译文加上去的。我国《海商法》在借鉴“约克-安特卫普规则”的规定时，或许是受中译文的影响，在第一百九十三条中的“航程中”的前面特别加了“海上”二字，因此国内通说认为“General Average”仅适用于海上，而不能适用于其他非海水域。但是从“General Average”的本意出发，如果将其译为现在作为其中文简称的“共损”或许应该比“共同海损”更加准确。如此，可能就不会产生那么强烈的，将这种制度局限于“海”的片面认识，或者说，就不会对这一制度的适用范围产生那么严重的误解了。