李海
引言
前些时，在“海商法研究中心”公众号上看到了一篇题为“海难救助合同约定固定费率的法律适用”的推送文章（以下简称“推文”）。推文署名的作者为“余晓汉”，副标题为“基于‘加百利’轮海难救助纠纷案评述《1989年国际救助公约》的理解与适用问题”。推文对笔者曾经发表的2篇有关“加百利”轮救助案的文章进行了“评述”或“回应”，这促使笔者对该案所涉及的问题进行再思考，进而对推文中的各种问题分别撰文进行讨论，并以“关于‘加百利’轮救助案若干问题的再思考”为标题发表系列文章。
前不久，笔者针对推文摘要中的三句话所存在的问题，发表了“关于‘加百利’轮救助案若干问题的再思考”系列文章的第一篇，并以“与余晓汉先生商榷之一”作为副标题（以下简称“商榷之一”）。本文作为该系列文章的第二篇，并以“与余晓汉先生商榷之二”为副标题，就推文的第二部分，即“二、关于法律适用问题的解析”所涉及的问题进行讨论[1]，并针对推文这部分内容存在的主要谬误之处提出问题，在回答这些问题的同时对推文的错误观点或主张进行分析与批判。对于本文的谬误与疏漏之处，敬祈批评指正。
问题一：“海商法第九章海难救助是借鉴吸收《1989年国际救助公约》而来，两者原则上应当作相同解释”？
推文在“二、关于法律适用问题的解析”标题下写到：“‘加百利’轮海难救助纠纷案具有涉外因素，属于我国加入的《1989年国际救助公约》的适用范围，海商法第九章海难救助是借鉴吸收《1989年国际救助公约》而来，两者原则上应当作相同解释。”对于这个问题，笔者已在“商榷之一”中作了较为深入的讨论。在此，仅就这段文字澄清以下两点：
第一、从形式逻辑的角度来说，即使“‘加百利’轮海难救助纠纷案具有涉外因素，属于我国加入的《1989年国际救助公约》的适用范围”与“海商法第九章海难救助是借鉴吸收《1989年国际救助公约》而来”，这二个前提都是真的，但这段文字的结论，即“两者原则上应当作相同解释”，也未必是真的，因为前述二个前提与后面的结论并不具有任何必然的联系。也就是说，无论“加百利”轮救助案具有怎样的性质以及是否适用《救助公约》，也不论《海商法》是否是借鉴吸收《救助公约》而来，这与《海商法》与《救助公约》是否应当作相同解释这一结论，没有任何必然的联系。
第二、对于前述结论的内容本身的真假问题，正如笔者在“商榷之一”中所指出的那样，“由于《救助公约》与《海商法》第九章存在着总体上的结构性差异与具体规定上的实质性不同；加之，两者所应适用的解释规则也不相同、两者的‘上下文’或‘法律体系’有别、两者可以使用的‘解释之补充资料’迥异；这意味着，即使是对于具有相同内容的条文也完全有可能作出具有不同法律意义的解释或无法作出具有相同法律意义的解释。更重要的是，在现实的司法实践中，并不存在一定把两者的有关法条作出尽可能一致解释的必要性或客观需要。可见，推文提出的‘对海商法有关法条应当尽可能作出与公约一致的解释’的主张，完全是一个伪命题。这一观点不仅在理论上不成立，而且在实践中也行不通。”[2]
最后，有必要在此澄清的是，笔者反对，“两者原则上应当作相同解释”的主张，但这并不意味着笔者主张或试图要将两者作出所谓“大相径庭的解释”。恰恰相反，笔者认为，对于《救助公约》与《海商法》第九章，应当分别根据它们各自本应适用或遵循的解释规则进行解释，而不应刻意地做任何它样的解释。在笔者看来，一切打着维护“法律价值目标”的幌子，对于不应与公约作出一致解释的海商法条文刻意作出与公约有关条文一致解释的作法，都是对法律赤裸裸的蔑视与践踏。
问题二：“国际条约优先适用的前提是条约与国内法有不同规定”？
推文写到：“鉴于国际条约优先适用的前提是条约与国内法有不同规定，......。”对于这一说法，笔者无法苟同，理由如下：
第一、从理论上见，“一个合法缔结的条约，在其有效期间内，当事国有依约善意履行的义务。这在国际法上称为条约必须信守原则（pacta suntservanda）或条约神圣原则（sanctity of treaties, inviolability of treaties），是条约法上的一个最重要的基本原则。”[3]也就是说，国际公约的缔约国应当适用公约的规定，这是缔约国在国际公法上的一项义务，具体而言，是国际条约法上的义务。更重要的是，这一国际法义务的履行并不能以国际条约与缔约国国内法存有不同规定为前提条件。
第二、从具体法律依据来说，中国是《维也纳条约法公约》的缔约国，该公约第26条的标题为“条约必须遵守”，具体内容为：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”[4]此外，该公约第27条还进一步规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”[5]毫无疑问，根据《维也纳条约法公约》的上述规定，中国作为《救助公约》的缔约国，应当（首先）适用该公约的规定，而无须考虑中国的国内法是如何规定的或是否存有与《救助公约》不同的规定。进而言之，只要符合《救助公约》第2条规定的适用范围，就应当适用该公约的有关规定，而且这一适用并不以《救助公约》与中国的国内法存有不同规定为前提条件。
第三、从涉外民事案件法律适用的步骤或过程来看，中国国内（实体）法的适用须经冲突规范的指引才能实现。也就是说，要适用中国的国内（实体）法，需要首先适用冲突规则。然而，“如果某一案件的双方当事人所属国是某一国际公约的缔约国，该国际条约对案件的争议点又规定了具体规则，法院就应当直接适用国际条约的实体规范，不必考虑冲突规则。”[6]也就是说，如果存在可以适用的国际公约，就无须援引冲突法进而转入中国国内法的适用。可见，从法律适用的步骤或过程来讲，并不存在先比较国际公约与国内法是否存有不同规定然后再决定是否适用国际公约的步骤或程序。
由上可见，推文的上述说法，不仅违反现行法律的规定，而且也与学理通说相悖，更不符合司法实践中的法律适用步骤或程序，因此是完全不能成立的，是一个彻头彻尾的伪命题。
问题三：“该公约与海商法第九章应当在同一层面适用”？
推文写到：“鉴于国际条约优先适用的前提是条约与国内法有不同规定，在对海商法第九章与《1989年国际救助公约》应当作相同解释的条件下，该公约与海商法第九章应当在同一层面适用”。值得说明的是，这段文字中的“该公约”是指《救助公约》，而这个问题三是针对这段文字中的结论部分提出的。关于“国际条约优先适用的前提是条约与国内法有不同规定”这一命题的真假，请参见本文问题二的讨论；关于“对海商法第九章与《1989年国际救助公约》应当作相同解释”这一条件的能否成立，请参见本文问题一的讨论。且不去强调，基于两个均不真的前提推导出来的结论一定不是真的，对于该结论的内容本身的真假问题，以下三点值得澄清：
第一、《救助公约》与《海商法》的适用前提条件不同。《救助公约》的适用与否，取决于当事人争诉的问题是否属于《救助公约》的适用范围；而《海商法》第九章能否适用，则首先取决于冲突规范的指引；就合同救助而言，取决于当事人是否约定适用中国法或在没有约定时是否与中国具有最密切联系。可见，《救助公约》与《海商法》第九章的适用前提条件是完全不同的。
第二、《救助公约》与《海商法》适用的优先顺位不同。在能够适用《救助公约》解决当事人争诉的问题时，则无需适用包括《海商法》在内的中国国内法的规定；只有在适用《救助公约》解决不了当事人争诉的问题时，才能适用包括《海商法》在内的中国国内法的规定。可见，两者在适用上存在着先后顺序，且《救助公约》必须排在优先适用的位置上。
第三、《救助公约》与《海商法》不存在被同时适用的可能性。由于两者的适用前提条件不同；加之，两者的适用存在先后顺序，这决定了对于同一事项（或争诉的具体问题）两者不可能被同时适用；在《救助公约》有可适用的规定时，应适用公约的规定；在《救助公约》没有规定或被排除适用时，才有可能适用《海商法》第九章的规定。因此，对于同一事项不可能出现既适用《救助公约》的规定同时又适用《海商法》第九章规定的情形。也正是由于这个原因，笔者曾在先前发表的论文明确指出，“再审判决多处将《救助公约》与《海商法》一起列出、同时引述，这显然是不妥的。”[7]
由上可见，对于同一事项，由于《救助公约》与《海商法》不可能被同时适用，因此两者不是可以被划入同一层级的法律。显然，推文提出的“该公约与海商法第九章应当在同一层面适用”的主张是错误的，是值得商榷的。
问题四：“对于公约和海商法没有规定的事项，则应当适用合同法等民事基本法律”？
推文写到：“对于公约和海商法没有规定的事项，则应当适用合同法等民事基本法律。”对于推文的这一主张或观点，笔者无法认同，理由如下：
第一、在这段文字中，有三个关键词值得注意：一是“公约”，二是“海商法”，三是“合同法等民事基本法律”。由于“公约”与“海商法”不可能被同时适用，不是可以被划入同一层级的法律（请参见本文问题三的讨论）。另一方面，又由于“海商法”与“合同法等民事基本法律”均属中国的国内法；相对于国际公约或外国法而言，“海商法”与“合同法等民事基本法律”属于同一类法律，即中国国内法；但在对中国国内法作进一步划分时，“海商法”属特别法，而“合同法等民事基本法律”属一般法，两者在中国国内法中又属于不同层级的法律，在适用上存有先后顺序。
第二、从国际私法的角度来说，“公约”与国内法具有不同的适用路径与优先顺序。在存有可以适用的国际公约的情况下，必须首先适用公约的规定，而且只有在公约没有规定或被排除适用时才能转入国内法的适用。而能否转入中国国内法的适用，则取决于冲突规范的指引。也就是说，在“公约”与包括“海商法”和“合同法等民事基本法律”在内的中国国内法之间，隔着冲突规范；换言之，非经冲突规范的指引，不可能由国际公约转入中国国内法的适用；另一方面，在同属中国国内法的“海商法”与“合同法等民事基本法律”之间，又隔着所谓“特别法优先于一般法”的法律适用原则；也就是说，在转入国内法适用后，需要优先适用特别法的规定，只有在特别法没有规定时，才能适用一般法的规定。由上可见，在“公约”与“海商法”之间隔着冲突规范，而在“公约”与“合同法等民事基本法律”之间不仅隔着冲突规范，而且还隔着“特别法优先于一般法”的原则。因此，正确的说法是，应当首先适用公约的规定，在公约没有规定或被排除适用时，则应适用海商法的规定；在海商法没有规定时，才能适用民法的一般规定。
总之，推文提出的“对于公约和海商法没有规定的事项，则应当适用合同法等民事基本法律”的主张，不仅抹杀了国际公约与国内法的界限，同时也忽略了“海商法”与“合同法等民事基本法律”所存在的共性与个性，因此是值得商榷的。
问题五：“该案的法律适用应当按照上述两个层级逐步厘清有关法律适用问题”？
推文写到：“该案的法律适用应当按照上述两个层级逐步厘清有关法律适用问题。”对此，需要说明的是，推文这里所说的“该案”，指的是“加百利”轮救助案。而“上述两个层级”指的是把“公约和海商法”作为一个层级，把“合同法等民事基本法律”作为另一个层级。对于推文的这一说法，笔者无法认同，具体理由如下：
第一、如前所述，由于“公约”与“海商法”不可能被同时适用，两者不属于同一层级的法律；再者，由于两者之间隔着冲突规范，非经冲突规范的指引，不可能由国际公约转入作为中国国内法的“海商法”的适用；因此，如果一定要分层级的话，“公约”与“海商法”在法律适用上应被划入两个不同的层级。
第二、由于同属中国国内法的“海商法”与“合同法等民事基本法律”两者之间隔着“特别法优先于一般法”的原则。因此，如果一定要把“合同法等民事基本法律”作为有别于“海商法”的一个相对独立的层级，那么把“公约”、“海商法”与“合同法等民事基本法律”分作三个层级才是比较客观的或基本符合法律适用的实际步骤与情况的。
第三、值得一提的是，推文的上述观点与再审判决的有关内容似乎同出一辙[8]，尽管笔者并不清楚，到底是推文在为再审判决进行辩解，还是再审当初就是按照推文的上述观点作出的判决，但不论是哪一种情况，都是值得商榷的。
第四、值得特别强调是，在需要适用上一个层级的法律规定时，只能或必须适用规范同一事项的上一层级的法律规范，否则就会出现“张冠李戴”的错误。例如：推文以涉案救助报酬是根据当事人约定的固定费率确定的救助报酬为由，认定《救助公约》第13条第2款（第一部分）的规定不能适用于该案的救助报酬，进而把《合同法》规范委托合同关系的第402条或第403条当作规范救助报酬或合同款项支付问题的一般法或普通法法律规范加以适用，这显然是牛头不对马嘴的，是完全错误的。
由上可见，就“加百利”轮救助案而言，对于同一事项（或争诉的具体问题）应当首先适用《救助公约》的规定；在《救助公约》没有规定或被排除适用后，则应适用《海商法》的规定；在《海商法》没有规定时，才能适用包括《合同法》在内的民事基本法律的规定；而且在适用上一层级的法律时，应当或必须适用规范同一事项的法律规定。
问题六：“引用该公约的立法资料佐证自己的观点”是必要的吗？
推文写到：“《1989年国际救助公约》通过后，国际海事委员会（CMI）编写出版专著《1989年国际救助公约准备工作材料》(The Travaux Preparatoires of the 1989 Salvage Convention），详细披露该公约起草过程中讨论和修改条文的各种观点与理由，对于准确把握公约条文起草目的与具体内涵具有重要参考价值。但遗憾的是，笔者更未见有人引用该公约的立法资料佐证自己的观点。”推文的这段文字涉及到《1989年国际救助公约准备工作材料》（以下简称“Travaux Préparatoires”或“TP”）在解释《救助公约》中的地位与作用问题。进而言之，它还关涉对《维也纳条约法公约》第32条规定的理解与适用的问题。对此，以下几点值得澄清：
第一、众所周知，《维也纳条约法公约》第32条的标题为：“解释之补充资料”，其具体内容为：“为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：（甲）意义仍属不明或难解；或（乙）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”[9]
第二、从第32条的约文来看，其核心内容有两项，一是明确了得（may）使用或求助于（recoursemay be had to）所谓的“补充资料”的二种具体情况（即为了二个“起见”），二是明确了所谓“补充资料”包括“条约之准备工作及缔约之情况”的内容。
第三、就该条规定的二个“起见”而言，一是为了证实（confirm）适用第31条（即解释之通则）所得之意义起见，二是当依据第31条所作解释出现（1）意义不明或难解，或（2）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定（determine）其意义起见。也就是说，如果不是为了这二个“起见”，则就不属于得或可以使用或求助于“补充资料”的范围。
第四、值得特别注意的是，对于“补充资料”的使用或求助不是“必须”（shall）或“应当”（should）的，而仅仅是“得”（may），即“可以”。也就是说，是否使用或求助于“补充资料”不是一项（必须的）义务，而仅仅是一个可以采用也可以不采用的选项。
第五、还需强调的是，“补充资料”既不属于《维也纳条约法公约》第31条第2款规定的“上下文”（context）所包括的内容，也不属于第31条第3款规定的必须（shall）与“上下文”一起考虑的那些具有法律约束力的协定或惯例或规则，即所谓嗣后的协定（subsequent agreement）、嗣后的惯例（subsequent practice）或国际法的有关规则（relevant rules of international law）。这意味着，不能把“补充资料”与“上下文”或那些具有法律约束力的协定或惯例或规则等同对待或同等使用。
第六、笔者不否认，前述TP属于第32条规定的所谓“条约之准备工作及缔约之情况”。但须在此强调的是，“补充性因素如条约的准备资料（travaux préparatoires）没有包括在第三十一条之中，因为该条仅限于解释条约的首要准则。解释在于阐明约文的意义，而不是对当事国假定意图的一种新近考察。此外，条约的准备资料在性质上没有其他要素那样可靠，经常是不完全和容易引起误导的。”[10]再者，“补充的解释资料，不论其有时在阐明各当事国的合意在约文中的表示方面怎样具有价值，不是权威性的解释因素。特别是准备资料，或条约谈判的记录，在很多情况下是不完全的或容易引起误解的，从而在决定其作为解释资料的价值时应相当谨慎，并且第32条也只是在有限的范围内采用为解释资料，即只是作为证实由于适用第31条所得到的意义之用，或者按照第31条进行的解释所得到的意义不明或显然荒谬等时的补充解释资料。”[11]可见，任何有意或无意夸大TP在条约解释中的参考价值的主张或作法都是违反《维也纳条约法公约》有关规定的，是难以令人接受的，是值得商榷的。
第七、就第32条规定的第一个“起见”而言，如果无需证实（confirm）根据第31条规定的条约解释规则所得出的意义，则就完全可以不使用TP；而就第二个“起见”而言，如果根据第31条规定的条约解释规则得出的意义不仅明确而且易于理解、不仅不荒谬而且还合理，当然也就完全可以不使用TP去确定（determine）其意义。可见，TP的使用范围是明确而有限的，且不是必须的。
第八、笔者注意到，就“加百利”轮救助案而言，再审判决述及的《救助公约》的条文只有二条，即第12条和第13条；学者们讨论该案时所引用的《救助公约》的条文也都是非常有限的，而且对所引用的有关条文的含义的解释均是明确且易于理解的、不仅不荒谬而且都很合理，学者们并不认为出现了《维也纳条约法公约》第32条规定的那二个“起见”所设定的情形，在这种没有必要或无需使用或求助于TP的情况下，学者们没有画蛇添足或故弄玄虚地去“引用该公约的立法资料佐证自己的观点”，是完全可以的，是没有什么值得大惊小怪的，更没有什么值得遗憾的。相反，令笔者感到遗憾的是，推文把学者们讨论该案发表的一些不同观点或意见说成是“偏见”[12]，恐怕未免有失公允、太过草率与武断，毕竟并没有哪位学者是为了偏袒某一方而参加该案的讨论并发表自己的观点与意见的。
问题七：“中文文本是缔约讨论后期的翻译文本”？
推文写到：“尽管《1989年国际救助公约》第34条明确规定该公约正本一份，用阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文写成，各种文本具有同等效力，但是该公约缔约过程中工作语言是英文，公约首先以英文写成，中文文本是缔约讨论后期的翻译文本，该中文译本也没有像英文文本那样接受参与研讨的各国代表团深入细致的字斟句酌，从实际情况看中文译本尚有欠准确的地方，......。”对于推文的这段文字，以下几点有必要予以澄清：
第一、《救助公约》第34条的含义是非常清楚的，即该公约只有一个正本（establishedin a single original），用前述六种语文写成，每一种语文的文本都具有同等的效力（being equally authentic）。英文“authentic”也有“作准的”意思，因此，也可以说，《救助公约》用不同语文写成的六个文本均具有同等的作准效力，或均是作准文本，每一作准文本都不是其他作准文本的翻译文本。显然，把公约的“中文文本”说成是所谓的“翻译文本”，不仅明显与《救助公约》第34条的规定相悖，而且显然是违反常识的。
第二、对于推文中有关“工作语言”等内容的说辞，由于推文没有提供出处，笔者无法知晓这些说法来自何方。且不去强调，《救助公约》是IMO在CMI的协助下制定出来的国际公约，IMO是联合国的下属机构，同联合国一样，其正式语文（officiallanguages）共有六种，包括阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文[13]，IMO的工作语言（working languages）有三种，包括英语、法语、西班牙语[14]；值得在此特别强调的是，无论如何都无法否认的一个客观事实是，缔约国共同签署的那份唯一的公约正本中的中文文本是一个作准文本，即使它与阿文本、英文本、法文本、俄文本、西文本这些作准文本之间可能存在这样或那样不一致的地方或瑕疵，但这都不能成为否认其是一个作准文本的理由或依据。
第三、对于国际公约不同语文的作准文本之间存在的差异应当如何处理的问题，《维也纳条约法公约》第33条对此问题作出了明确的规定。该条的标题为：“以两种以上文字认证之条约之解释”，该条的具体内容为：“一、条约约文经以两种以上文字认证作准者，除依条约之规定或当事国之协议遇意义分歧时应以某种约文为根据外，每种文字之约文应同一作准。二、以认证作准文字以外之他种文字作成之条约译本，仅于条约有此规定或当事国有此协议时，始得视为作准约文。三、条约用语推定在各作准约文内意义相同。四、除依第一项应以某种约文为根据之情形外，倘比较作准约文后发现意义有差别而非适用第三十一条及第三十二条所能消除时，应采用顾及条约目的及宗旨之最能调和各约文之意义。”简言之，第一、对于作准的不同语文写成的公约文本均应一视同仁同一作准，除非当事国另有约定；第二、对于条约的译本，非经当事国同意，不能作为作准文本使用；第三、应当推定条约用语在各作准约文中具有相同的含义；第四、除非当事国另有约定，当出现适用第31条及第32条仍无法消除作准文本之间的意义差别时，则应在考虑条约目的及宗旨的前提下采用最能调和各约文之意义。可见，当作为作准文本的中文本与英文本出现某种差别时，就以中文文本存在所谓“尚有欠准确的地方”为由，否认其作准效力是错误的，是明显违反《维也纳条约法公约》第33条所规定的条约解释规则的，当然也是无法让人接受的。
问题八：“我们应当从事物的本源出发，直接采用‘约定固定费率的海难救助（合同）’，而不宜采用其它两种概念”？
推文写到：“对于‘加百利’轮海难救助纠纷案而言，有关争议所聚焦的事物是当事人约定固定费率的海难救助，......。”“笔者认为我们应当从事物的本源出发，直接采用‘约定固定费率的海难救助（合同）’，而不宜采用其它两种概念。”值得说明的是，这是推文就“关于基本概念的运用”这一标题下的讨论内容所作出的结论性意见。其中“其它两种概念”分别是指：“‘无效果，有报酬’的救助与‘无效果，无报酬’的救助”，以及“承揽性质的救助（又称普通救助）与雇佣性质的救助（简称雇佣救助）”。推文所说的“约定固定费率的海难救助”，则是与“按照法定因素确定救助报酬的海难救助”相对称的概念。此外，推文还写到：“在立法上。无论公约和国内法，均无上述三类概念或者术语，上述三类概念或者术语基本上滥觞并徘徊于理论归纳与实践称谓中，那么在法律适用上究竟应当选用何种概念来表述上述所指称的对象？”针对这一发问，推文给出了前述结论性意见。简言之，推文主张，“加百利”轮救助案中的救助及其合同应当被称作或定名为所谓“约定固定费率的海难救助（合同）”，而不应使用“无效果，有报酬”的救助或“雇佣救助”的概念。对此，以下几点值得说明：
1.再审判决“根据本案查明的事实”，对于“加百利”轮救助案当事人使用的合同共归纳出了三个特征：一是明确约定无论救助是否成功，均应支付报酬；二是救助报酬以事先约定的固定费率和费用确定；三是救助人对脱浅作业中发生的任何意外不负责任。[15]并在此基础上，再审判决进而写到：“本案所涉救助合同不属于《救助公约》和《海商法》所规定的‘无效果无报酬’救助合同，而是雇佣救助合同。”简言之，再审判决将具有上述三个特征的救助合同定名为或简称为“雇佣救助合同”。对此，推文似乎提出了与再审判决不同的观点，并认为应当“直接采用‘约定固定费率的海难救助（合同）’，而不宜采用其它两种概念”。
2.笔者注意到，推文主张应当直接采用“约定固定费率的海难救助（合同）”的理由主要有二个，一是“‘约定固定费率的海难救助（合同）’是本源性和（国际）普遍性表述”，二是“‘无效果，有报酬’的抽象概念并不能完整表达固定费率这层内涵。”对此，以下几点值得澄清：
第一、关于前述第一个理由，如果说“约定固定费率”是所谓的“本源性表述”，那么“无效果有报酬”又何尝不是？因为在“加百利”轮救助案争诉的合同中，当事人不仅明确约定按固定费率确定救助报酬，同时还明确约定不论救助是否成功均应支付报酬。显然，如果一定要拿所谓“本源姓”说事儿的话，那么两者并无任何区别。另一方面，为了支持所谓“（国际）普遍性表述”的论点，推文写到：“考察《1989年国际救助公约》的缔约过程，各国代表团讨论该种救助时所使用称谓是‘按日计酬（day to day remuneration）’‘日费率（daily rate）’‘日费率加补贴（daily rate plus the bonus）’等约定固定费率的救助（合同）”。对此，必须澄清的是，《救助公约》并没有就所谓“该种救助”或“那种救助”作出各种不同的规定。事实上，《救助公约》只定义一种救助作业，那就是第1条（a）项定义的救助作业。可见，推文以各国代表团讨论了“该种救助”来支持自己的观点，似乎有点儿违反常理，况且笔者在前述TP中并没有看到记载缔约国曾讨论过推文所说的“该种救助”的任何内容。另一方面，就笔者在实务中所见或所闻的数量有限的救助合同而言，一方面，许多救助合同并不约定救助报酬，即是所谓的“open form”（开式合同）；另一方面，在约定救助报酬的合同中，有的约定一个具体的数字（如：100万美金），有的约定以获救价值为基础的一个百分比（如：以获救价值的20%作为救助报酬），还有的则约定参与救助作业的船舶、设备及人员的小时费率或日费率。简言之，在约定救助报酬的情况下，约定以固定费率为基础确定救助报酬的方法并不是唯一的一种形式。就法律适用而言，完全没有必要把这些含有不同约定的合同分别称作“固定金额的救助（合同）”或“固定百分比的救助（合同）”或“固定费率的救助（合同）”，因为这些约定了救助报酬的合同都属同一类，即均属含有拟变更法定救助报酬确定因素约定的救助（合同）。至于这种约定是否有效或是否可以被废止或修改，则完全取决于法律的规定，例如：《救助公约》第7条的规定或《海商法》第176条的规定。
第二、关于前述第二个理由，如果说“无效果有报酬”（或“无效果无报酬”）并不能涵盖“按固定费率确定救助报酬”这一层涵义的话，那么“约定固定费率的海难救助（合同）”这一概念也没能涵盖“无效果有报酬”（或“无效果无报酬”）这层意思。显然，两者是互不涵盖、相互独立的两个不同的概念。因此，前述第二个理由也不能成为支持推文主张的直接采用“约定固定费率的海难救助（合同）”概念的有效理由或根据。
由上可见，推文罗列的支持其主张的二个理由，均是苍白无力的，难以令人信服或接受。
3.笔者以为，在学术研究中，对海难救助或救助合同作出不同的分类并进行深入的研究，都是无可厚非的；对于某种分类下的合同名称的选用问题，也是可以争鸣的。但在立法上以及司法中是否有必要对海难救助及救助合同进行进一步的分类及定名，则是一个值得慎重对待的问题。就现已出现的国际公约以及中国现行法律的规定及其适用的现实需要而言，笔者认为，完全没有必要对救助或救助合同作任何进一步的分类，[16]因为，不论是现已出现的国际公约或是中国的现行国内法（包括程序法、冲突法、实体法）均没有对海难救助或救助合同作进一步的分类，在笔者看来，在立法和司法实践中对救助作业或救助合同作出任何进一步的分类都是画蛇添足、毫无必要的。再审判决将涉案救助合同定性为是所谓“雇佣救助合同”，进而排除了《救助公约》及《海商法》的适用，是完全错误的。笔者真诚地希望，正在进行的《海商法》修订工作不要在此问题出现错误。
问题九：“对《1989年国际救助公约》的善意解释”？
推文以“（三）对《1989年国际救助公约》的善意解释”为标题并在该标题下写到：“《维也纳条约法公约》规定的善意解释规则大致可分为文义解释、体系解释（上下文解释）和立法目的解释。现对《1989年国际救助公约》的适用性，依次按照上述解释规则进行分析。”推文进而分别在“1.有关文义解释”、“ 2.有关体系解释”、“3.关于立法目的解释”这三个小标题下对《救助公约》的一些条文进行了解释或阐述；其中在“1.有关文义解释”的小标题下主要解释或述及了《救助公约》第1条（a）、第2条、第6条第1款、第13条第1款和第2款，在“ 2.有关体系解释”的小标题下主要解释或述及了《救助公约》第6条第1款、第12条第1款和第2款；而在“3.关于立法目的解释”的小标题下重点解释或述及了《救助公约》第6条第1款和第2款、第13条2款。在此，暂且不去讨论推文就《救助公约》的前述条文所作的解释是否正确（这些问题放在后面分别加以讨论），仅对推文就《维也纳条约法公约》所规定的条约解释规则的理解与适用所存在的问题作出以下说明：
第一、《维也纳条约法公约》关于条约解释的规定包含在第31条至第33条中。其中“第三十一条名为‘解释之通则’(General ruleof interpretation)。该单数名词形式强调该条只包含规定在第一项中的一项规则。”[17]而第31条第1项的内容为：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”[18]著名国际法学者李浩培先生指出，“该条第1项开宗明义明文规定了解释的三个原则，第一、按照善意进行解释的原则，这个原则直接源自于‘条约必须遵守’的规则；第二、条约当事国应当被推定为具有其所使用的词语的通常意义的意思，这是条约解释的精髓；第三、词语的通常意义不应抽象地予以决定，而应按照词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定，......”。[19]可见，李浩培先生将第31条第1项规定的条约解释规则概括为三项原则，即“善意解释原则”、“通常意义解释原则”、“上下文与目的和宗旨解释原则”。由于词语的“上下文”与条约的“目的和宗旨”不仅属于不同的概念，而且还具有不同的具体内容。加之，国际知名条约法学者安托尼·奥斯特先生也强调，“我们必须考虑条约解释中的三个主要因素--条约约文、它的上下文和条约的目的及宗旨----的每一个要素。”[20]因此，在笔者看来，将李浩培先生归纳的第三项原则进一步分为二项原则，即“上下文解释原则”与“目的和宗旨解释原则”，也是完全可以的，至少不能算是什么错误。总之，将《维也纳条约法公约》第31条第1项所规定的条约解释规则，说成是一项包含有四个要素（elements）或原则的条约解释规则，与国际法基本理论或者主流观点并不发生任何矛盾或冲突。相反，把它说成是或简称为所谓“善意解释规则”则是片面的，是值得商榷的。
第二、还需说明的是，“所谓善意解释，无非是从诚实信用的立场进行解释。”[21]再者，“解释条约时人们自然是从约文开始，随后是上下文，然后是其他事项，特别是此嗣后的资料。”[22]再者，“在其释义中，国际法委员会强调，适用该‘解释通则’将是一个联合的操作”（In its Commentary, the ILCemphasized that applying this 'general rule' would be a singlecombined operation）[23]。也就是说，在解释某一公约条文或词语时，必须同时兼顾或适用前述“四个要素”或“四项原则”，而不能把这一单一规则中的“四个要素”或“四项原则”割裂开来分别地或单独地考虑或适用。仅此而言，推文采用的解释《救助公约》的条文的下述方法是明显违反《维也纳条约法公约》第31条第1项规定的，即分别在“1.有关文义解释”、“ 2.有关体系解释”、“3.关于立法目的解释”三个小标题下，对《救助公约》的不同条文分别进行所谓的“文义解释”或“体系解释”或“立法目的解释”，并在此基础上得出结论：“对公约进行文义解释、体系解释和立法目的解释得出的结论是一致的，能够互为印证。”
第三、笔者注意到，推文在前述“1.有关文义解释”的小标题下，在对《救助公约》第2条（适用范围）的规定进行解释时，并没有阐述或讨论该条规定所使用的词语之文义或“通常意义”，而是通过引用该公约第1条(a)项和第6条第1款的规定来说明第2条的含义。也就是说，推文此处实际上采用了所谓“体系解释方法”或借助了“上下文”的内容，这显然已超出了小标题“有关文义解释”的范畴，实有“挂羊头卖狗肉”之嫌。另一方面，笔者还注意到，推文在三个小标题下所解释或讨论的《救助公约》的条文并不完全相同。例如，在“ 2.有关体系解释”的小标题下，为了回答“支付救助报酬的条件，公约是否允许合同另有约定”的问题，推文重点讨论了《救助公约》第12条的含义，但该条文在另外两个小标题下均未被阐述或引用，给人留下的印象是对于《救助公约》第12条的解释没有考虑或适用所谓“文义解释”与“立法目的解释”的因素或原则。这显然也是匪夷所思的事情，不知推文到底是如何得出“能够互为印证”这一结论的。值得强调的是，“文义解释”是解释的起点或基础，离开了对某一约文本身文义的理解与解释，根本就无法进行或开展所谓的“体系解释”或“立法目的解释；也就是说，根本就不可能存在纯粹的“体系解释”或“立法目的解释”。事实上，在所谓的“ 2.有关体系解释”的小标题下，推文对前述第12条的文义还是进行了理解与解释。这从另外一个角度说明，把《维也纳条约法公约》第31条第1项规定的条约解释规则所包含的“四个因素”或“四项原则”割裂开来分别地、单独地考虑或适用一定是错误的，是行不通的，是无法让人理解的事情。
由上可见，推文不仅对《维也纳条约法公约》第31条第1项规定的条约解释规则的理解出现了偏差；而且，在具体适用该解释规则对《救助公约》进行解释时，也采用了错误的方法。
问题十：“公约从整体上应当适用于当事人约定固定费率的海难救助（合同）”？
推文在“1.有关文义解释”的小标题下，分两段分别讨论了二个问题。“公约从整体上应当适用于当事人约定固定费率的海难救助（合同）”，是对第一段第一个问题讨论所得出的结论性意见。对于推文的这部分内容及结论，以下几点值得说明与讨论：
第一、推文在这一段的前半部大约使用了一半的篇幅来罗列《救助公约》主要章节的序号与标题以及部分条款的序号与标题，但却没有对这些标题的用语作出任何文义解释或说明。这种罗列与其说是在进行文义解释，倒不如说更像是在进行体系解释。
第二、对于《救助公约》第2条有关适用范围的规定，推文只是引述了该条的内容，即“本公约适用于在一缔约国提起的有关公约所辖事项的诉讼或仲裁。”对该条中的“公约所辖事项”等用语，推文并没有从文义上作任何解释，而是通过引用《救助公约》第1条（a）项与第6条第1款的内容来进行说明。实际上，第1条（a）项是关于“救助作业”的定义，该定义所能解决的问题仅仅是何种“行为”或“活动”属于公约所定义的“救助作业”的范畴。而第6条第1款的规定则关涉的是当事人订立的排除公约适用的合同条款的效力问题。在笔者看来，第1条（a）项和第6条的规定都不是关于公约适用范围的规定，但两者所规定的事项又都属于或构成公约所辖事项的组成部分。换言之，有关这些问题（即“救助作业”或“救助合同条款的效力”）的争议都应适用公约的规定来处理。在此值得特别强调的是，当事人合同的有无以及合同的内容如何都不能或无法改变《救助公约》的适用范围或“公约所辖事项”（matters dealt with inthis Convention）。另一方面，即使是属于《救助公约》适用范围的争诉问题，也不意味着一定能在该公约中找到问题的答案或能适用公约的规定来解决。
第三、关于推文这段内容的结论，即“公约从整体上应当适用于当事人约定固定费率的海难救助（合同）”，笔者已在“商榷之一”中作了较为深入的讨论，为尽可能避免重复，在此仅强调以下内容：在现代汉语中，“整体”是“指整个集体或整个事物的全部（对各个成员或各个部分而言）”[24]，所谓“整体上适用”的字面含义只能是《救助公约》的全部条款或各个部分均适用。而对于所谓“当事人约定固定费率的海难救助（合同）”而言，如若确认此项约定的效力，就意味着要排除《救助公约》第12条第1款规定的适用，这就进一步意味着《救助公约》不能全部或在整体上都适用于这种救助（合同）。因此，推文的这一说法是自相矛盾的。正确的说法应当是：当事人约定固定费率的海难救助（合同）属于《救助公约》的适用范围，尽管当事人有关固定费率的约定可以有效地排除公约第12条第1款规定的适用。
问题十一：推文引述的《救助公约》第6条第1款的内容为何与该公约作准文本的内容不一致？
推文在前述“1.有关文义解释”的小标题下，在讨论《救助公约》的适用范围时，引述了该公约第6条第1款的规定，具体引述的内容为：“本公约适用于任何救助作业，仅在合同另行明示或默示约定的范围内不适用。”然而，经认证的《救助公约》的作准中文本的第6条第1款的内容为：“除合同另有明示或默示的规定外，本公约适用于任何救助作业。”[25]显然，这与推文引述的内容并不一致。
笔者注意到，推文就此作了一个注释，注释的具体内容为：“笔者认为，公约第6条第1款的现行中译文并不准确。公约第6条第1款英文为:‘This Convention shall apply to any salvage operationsave to the extent that a contract otherwise provides expressly or byimplication.’现行中译文为：除合同另有明示或默示的规定外，本公约适用于任何救助作业。该种中译文容易出现歧义：如果合同另有明示或默示约定，则公约不适用该救助作业。实则不然，公约首先整体上适用于任何救助作业，只不过当合同在某些允许自由约定的方面作出不同于公约规定的约定时（如约定固定费率），则在该不同约定方面不适用公约，该救助作业的其他方面仍可能适用公约。”对于推文的这一注释，笔者不得不作如下澄清：
第一、把具有作准效力的公约中文文本说成是所谓“现行中译文”是极为不妥的，这不仅违反常识，而且也太过“业余”。
第二、以“现行中译文并不准确”或“该种中译文容易出现歧义”为由，否定公约中文本的法律效力或不予适用，并以自以为准确的或不容易出现歧义的英翻中译文取而代之，是违反《救助公约》第34条关于各种作准文本具有同等效力的规定的，是无论如何也不能被接受的。
第三、推文以公约英文本为参照对象认定中文本不准确，是不合逻辑的。因为作准的中文本与作准的英文本具有同样的效力，即使两者存在某种差异，也不能因此认定一种文本不如另一种文本更准确或一种文本不准确。
第四、从纯语言翻译的角度来说，把英文“This Convention shall apply to any salvage operationsave to the extent that a contract otherwise provides expressly or byimplication.”翻译为“ 除合同另有明示或默示的规定外，本公约适用于任何救助作业。”并无任何不妥或错误之处，而且基本上作到了信、达、雅。至少，不能说两者存在任何实质性差异或不同。
第五、根据《维也纳条约法公约》第33条第3款的规定，应当推定条约用语在各个作准文本中具有相同的含义。更何况，无论是英文本还是中文本，《救助公约》第6条第1款本身并没有对当事人的合同另有约定的范围作出任何限制性规定，因此合逻辑的解释应当是：一方面，当事人的合同既可以针对公约的全部内容，也可以针对公约的部分内容作出另有约定；另一方面，当事人的合同既可以针对某种救助作业的整体（即方方面面）作出另有约定，也可以针对某种救助作业的某一或某些方面（如：确定救助报酬的标准、报酬支付条件、救助人的免责事项，等等）作出另有约定。至于当事人的合同约定是否有效或效力如何，则还须受制于公约其他条款的规定，如：第6条第3款与第7条等条款的规定。
总之，推文以自己臆断的《救助公约》中文本第6条第1款的内容“不准确”或“容易出现歧义”为由，将作准的中文本说成是所谓“现行中译文”，进而又以其自以为准确的英翻中中文翻译取而代之，这种作法是极其荒唐的，且无论如何都不能说是讨论法律适用问题的正当方法或途径。
问题十二： “支付报酬的条件”与“评定报酬的标准”可以混为一谈吗？
推文在“1.有关文义解释”的小标题下，在第2段中讨论了《救助公约》第13条的理解与适用问题，其中写到：“根据第13条第1款所列10项因素所确定的救助报酬，一般适用于救助双方当事人就救助报酬确定标准没有约定或者没有不同约定情形，主要体现为所谓“无效果，无报酬”救助，而不包括当事人直接约定固定费率标准的救助。”对于推文的这段文字，笔者无法认同，理由如下：
第一、《救助公约》第13条的标题为“评定报酬的标准”（criteria for fixing reward），其第1款是关于救助报酬评定标准的规定，具体规定了评定救助报酬应当考虑的10个因素。因此，有关应当考虑10个因素确定救助报酬的规定属于“评定报酬的标准”方面的规定。
第二、关于“无效果无报酬”原则（以及“有效果有报酬”原则）的规定，则包含在该公约第12条中，而且该条的标题为“支付报酬的条件”（conditionsfor reward）。因此，有关“无效果无报酬”（以及“有效果有报酬”）的规定属于“支付报酬的条件”方面的规定。
第三、尽管《救助公约》第12条和第13条都不属于该公约第6条第3款所规定的不允许当事人通过合同约定排除适用的强制性规定，也就是说，当事人可以通过合同约定排除第12条和/或第13条的适用，但是，值得特别强调的是，公约并没有规定当事人只能或必须同时排除第12条和第13条的适用，或者只要当事人约定排除第13条的适用，则第12条也将同时被排除适用。换言之，当事人完全可以选择采用固定费率只排除第13条的适用，而同时选择不排除第12条有关“无效果无报酬”的适用；再者，当事人也可以在合同中明确约定，一方面选择适用第13条规定的10因素确定救助报酬，另一方面选择排除适用“无效果无报酬”原则（作为支付救助报酬的条件）。
第四、尽管当事人采用固定费率确定救助报酬的合同约定，可以被认定为是当事人已通过合同约定排除了第13条第1款关于“评定报酬的标准”的适用，但这并不意味着，当事人的此种约定也同时排除了第12条关于 “支付报酬的条件”的适用（包括有关“无效果无报酬”原则的规定）。
第五、由上可见，推文把根据10项因素所确定的救助报酬及其所适用的情形，说成是“主要体现为所谓‘无效果，无报酬’救助”，是错误的。这种说法混淆了“支付报酬的条件”与“评定报酬的标准”的界限。换言之，“根据第13条第1款所列10项因素所确定的救助报酬”，既可以存在于或适用于“无效果无报酬”的救助，也可以存在于或适用于“无效果有报酬”的救助。
总之，“支付报酬的条件”与“评定报酬的标准”不应被混为一谈；更不应把“根据第13条第1款所列10项因素所确定的救助报酬”说成是只可存在于或适用于“无效果无报酬”的救助。
问题十三：“根据公约第6条第3款、第7条、第8条、第10条的规定，该公约下有三项强制性规定不可规避”？
推文写到：“根据公约第6条第3款、第7条、第8条、第10条的规定，该公约下有三项强制性规定不可规避，一是公约第7条关于合同废止和修改的规定；二是公约第8条中关于防止或减轻环境损害义务的规定；三是公约第10条中有关救助人命的规定。”对于推文的这段文字，笔者无法认同，理由如下：
第一、《救助公约》第6条第3款的内容为：“本条不影响第7条的适用，也不影响防止或减轻环境损害的义务。”众所周知，这是针对公约第6条第1款规定的“契约自由”所作的限制性规定。而“防止或减轻环境损害的义务”则是公约第8条第1款（b）项和第2款（b）项所规定的内容。也就是说，根据《救助公约》第6条第3款的规定，该公约的第7条和第8条第1款（b）项和第2款（b）项的规定是不允许当事人通过合同约定排除适用的，但第10条并不在其中。
第二、《救助公约》第10条一共有三款，第一款规定了船长对救助海上人命所负有的义务；第2款 规定了缔约国应对船长前述义务的履行采取必要措施；而第3款又明确地规定船舶所有人对船长救助人命的义务不承担任何责任。可见，第10条并不是调整救助作业当事人双方权利义务的法律规范，而属具有公法性质的条款。值得注意的是，在《救助公约》中，除了第10条之外，还有其他一些也属于公法性质的条款，例如：第5条关于“公共当局控制的救助作业”的规定、第9条关于“ 沿海国的权利”的规定、第11条关于“合作”的规定，等等。
第三、由上可见，就公约第6条第2款的规定而言，只有二项所谓“强制性规定不可规避”；另一方面，如果算上第10条这类具有公法性质的规定，则就不能说“该公约下有三项强制性规定不可规避”。可见，推文的前述说法是不准确的、是值得商榷的。
问题十四：《救助公约》第12条第2款规定的“无效果无报酬”原则并非强制性适用的原则，“由此，进一步印证公约允许并涵盖当事人约定固定费率的海难救助（合同）”？
在“对《1989年国际救助公约》的善意解释”的大标题下与“ 2.有关体系解释”的小标题下，推文写到：“如上所述，公约第6条第1款允许合同另行约定。海商法没有照搬公约第6条第1款的规定，在海商法第179条规定‘无效果，无报酬’的同时，增加‘或者合同另有约定外’，由此可知海商法与公约规定含义是一致的。也就是说,‘无效果，无报酬’并非公约或者海商法下海难救助的法律特征，也并非强制性适用的原则，而是可以通过合同约定予以排除适用的任意性规范。由此，进一步印证公约允许并涵盖当事人约定固定费率的海难救助（合同）。”对于推文的这段内容，暂且不去探究在对公约进行解释时把《海商法》扯进来是否恰当，在此仅就这段文字的最后一句话，即“由此，进一步印证公约允许并涵盖当事人约定固定费率的海难救助（合同）”，是否成立作出如下说明：
尽管，笔者并不否认，在《救助公约》下，当事人完全可以通过合同约定排除“无效果无报酬”原则的适用。进而言之，“无效果无报酬”原则的采用与否，并不是判断某一行为或活动是否是救助作业的试金石或判断标准。但是，笔者在此所要强调的是，这与《救助公约》是否“允许并涵盖当事人约定固定费率的海难救助（合同）”这一命题没有任何关系。也就是说，即使当事人采用固定费率确定救助报酬的合同约定，可以被认定为是排除了公约第13条有关应考虑10个因素确定救助报酬规定的合同约定，但这一合同约定无论如何也无法被解释为是也排除了公约第13条有关适用“无效果无报酬”原则规定的适用；反之，当事人不采用“无效果无报酬”原则的合同约定，只具有排除适用公约第12条第2款规定的效果，而不能被认定为是也同时排除第13条关于应考虑10因素确定救助报酬的规定。
由上可见，推文认为：“无效果无报酬”原则的非强制适用性，可以“进一步印证公约允许并涵盖当事人约定固定费率的海难救助（合同）”，是不能成立的，是值得商榷的。
问题十五：“对于《1989年国际救助公约》有关条文的立法目的，除从公约文义和体系中探究外，主要还需要研究公约立法资料获得相关认识”?
推文在“3.关于立法目的解释”的小标题下写到：“对于《1989年国际救助公约》有关条文的立法目的，除从公约文义和体系中探究外，主要还需要研究公约立法资料获得相关认识。”推文进而还在该标题下大篇幅地引用TP的内容来说明公约第6条第1款和第2款的含义。对此，以下几点需要澄清：
第一、根据《维也纳条约法公约》第31条的规定，在对国际公约进行解释时，应从诚实信用的立场的出发，依条约用语所具有之通常意义、按条约用语之上下文并参照条约之目的及宗旨进行解释。而所谓的“公约立法资料”，既不是该公约所规定的“上下文”的范畴，也不是必须与“上下文”一同考虑的材料或规则（包括嗣后的协定或嗣后的惯例或有关的国际法规则）；再者，对于包括TP在内的所谓“公约立法资料”的使用，该公约在第32条中有着明确的限制性规定（请参见本文问题六中的有关内容）。此外，值得特别在此强调的是，“按照国际法委员会的释义，首先，第31条的精神是：约文必须被推定为各条约当事国的意思的权威性的表示，从而解释的出发点是阐明约文的意义，而不是从头调查各当事国的意思。”[26]因此，在解释与适用《救助公约》的条文时，包括TP在内的所谓“公约立法资料”，既不应当是“主要的”，也不一定是“需要”研究的资料。
第二、关于《救助公约》第6条第1款含义的问题，值得说明的是，该款的内容为：“除合同另有明示或默示的规定外，本公约适用于任何救助作业。”显然，该条款的主句，即“本公约适用于任何救助作业”，含义是清楚的，亦即“本公约”的规定或条款应当适用于任何“救助作业”，当然这里所说的“救助作业”需要根据该公约第1条（a）项关于“救助作业”的定义来理解。也就是说，只要是该公约第1条（a）项定义的“救助作业”，“本公约”就适用；再者，由于第1条（a）项定义的“救助作业”并没有被限制为只能是有合同的救助，因此“本公约”可以适用的救助作业，当然包括无合同的救助或推文所说的“非合同救助”。可见，对于“公约是否明确适用于非合同救助”的问题，根本无须引述TP中德国代表说了什么，瑞典代表又说了什么，等等。另一方面，就该款规定的从句而言，即“除合同另有明示或默示的规定外”，其含义也是清楚无疑的，其一，当事人合同的另有约定可以是“明示的”也可以是“默示的”，其二，当事人合同的另有约定并没有被作任何限制，因此它既可以针对主句的主语部分（即“本公约”的方方面面）作出，也可以针对主句的宾语部分（即“救助作业”的方方面面）作出。在当事人的合同另有约定系针对公约的某一或某些方面作出时，“本公约”的规定就有可能被排除适用，既然“本公约”的规定可以被排除适用，那么“本公约”的规则就不能被完全说成是强制性的；可见，对于“公约规则是否为强制性的”这一问题，也根本无需查阅TP第180--189页的内容。
第三、关于《救助公约》第6条第2款含义的问题，该款的内容为：“船长有权代表船舶所有人签订救助合同。船长或船舶所有人有权代表船上财产所有人签订此种合同。”显然，该款共有二句话。应当说，该款二句话的含义都是清楚明了的。毫无疑问，第二句话中的“此种合同”指的是第一句话中的“救助合同”；再者，由于该条对于“救助合同”没有作出任何限制性规定，自然地它应当包括具有各种各样不同内容的救助合同，例如：约定全部或部分排除适用《救助公约》条款的合同，等等，但无论如何，该款规定只关涉船长和/或船舶所有人有权代表他人签订救助合同的问题，而与该公约是否适用于某种救助合同的问题并没有任何必然的联系。可见，推文所说的“由此进一步印证，公约适用于当事人约定采用固定费率的合同”，完全是不合逻辑的，纯属“借题发挥”。另一方面，必须指出的是，不论是第一句话还是第二句话，规定的都是“代表”或“代表权”的问题，而不是“代理”或“代理权”的问题；推文把“代表权”说成是“代理权”是完全错误的，理由如下：
首先，推文称：“公约第6条第2款实际上是对船长、船舶所有人代理权(authority of agency)的规定”，这显然是毫无根据的，因为该款的约文只出现了“代表”的措辞，而没有使用“代理”的用语；即使是该公约的英文本也没有出现推文所说的“authority of agency”或“agency”的措辞或用语；
其次，推文称：“这里的‘代表（on behalf of）’应当准确翻译为‘代理’。”显然这也是错误的、毫无根据的。不知推文到底从哪本英汉字典可以查到这样的内容。就笔者并未达到专业级的英文知识而言，“on behalf of"只具有“代表···”或“为了···”的含义[27]，将其翻译成“代理”肯定是不对的；
再次，即使是在推文参阅的“《1989年国际救助公约准备工作材料》（第193-206页，1989年4月20日会议）”中，“agency”（代理）这一单词也只出现过一次，具体是在第52届会议的工作报告（Document LEG52/9）的第51段中[28]，有关的内容为“Another suggestion was that it was unnecessary to make any reference tothe rights of agency normally governed by national law.”其中文含义是：“另一个提议是，没有任何必要述及通常由国内法规定的代理权。”可见，在TP中唯一出现“代理”或“代理权”的一句话，是一项强调没有任何必要在公约中述及或使用“代理权”的提议。
总之，由于《救助公约》第6条第2款的含义是清楚无疑的，因此根本没有必要参阅或研究所谓的“公约立法资料”；而且，事实也已证明，推文东来西扯大量地引用TP的内容完全无助于正确理解与解释《救助公约》第6条第2款的含义。
问题十六：“对于海商法第183条应当作出与公约第13条第2款一致的解释”？
推文在“（四）对海商法有关条款的理解”标题下，首先讨论了《救助公约》第13条与《海商法》第180条和第183条的相关内容，得出的结论包括：“对于海商法第183条应当作出与公约第13条第2款一致的解释”。对此，笔者无法苟同，理由如下：
第一、《救助公约》第13条第2款的规定包含三个部分，第一部分为：“按照第1款确定的报酬应由所有的船舶和其他财产利益方按其获救船舶和其他财产的价值比例进行支付”，这是一项关涉救助当事人双方权利义务的规定；第二部分为：“但是缔约国可在其国内法中做出规定，报酬须由这些利益方中的一方先行支付，该利益方有权向其他利益方按其分摊比例进行追偿”，这是一项对缔约国的授权性规定，且并不直接调整救助当事人双方权利义务的关系；第三部分为：“本条中的任何规定均不影响抗辩权”，这也是一项关于救助当事人双方权利义务的规定，但与第一部分所规范的事项不是同一事项或同一问题。
第二、《海商法》第183条的内容为：“救助报酬的金额，应当由获救的船舶和其他财产的各所有人，按照船舶和其他各项财产各自的获救价值占全部获救价值的比例承担。”可见，《海商法》第183条的规定仅吸纳了《救助公约》第13条第2款所包含的三部分规定中的第一部分规定的主要内容，而没有（也不应该全部）纳入另外两个部分的规定。可见，两者在内容上存在着不容忽视的巨大差异。
第三、《海商法》第183条没有对需要由获救船舶和其他财产所有人承担的“救助报酬”这一用语作出任何限制，而《救助公约》第13条第2款对需要由获救船舶和其他财产利益方支付的“救助报酬”这一用语则作出了一定的限制，即“按照第1款确定的报酬”。也就是说，对于不是按照第1款规定的10个因素确定的救助报酬，则无须或不能适用第2款按比例支付救助报酬的规定。这一差别即使不能说是一项实质性不同，但至少也是一项显而易见的不同。推文称：“查阅海商法立法资料可知，立法机关并无在海商法第183条中作出与公约不同规定的意图。”对此，笔者不禁要问：既然并无要作不同规定的意图，为何却作出了不同规定？
第四、还需指出的是，两者相关部分所使用的关键词也是完全不同的，《救助公约》第13条第2款（第一部分）所使用的关键词包括：“利益方”（interests）、“支付”（payment）；而《海商法》第183条所使用的关键词则为：“所有人”、“承担”。显然，不仅“利益方”与“所有人”是不同的范畴，而且“支付”与“承担”也是截然不同的概念。也就是说，与《救助公约》第13条第2款第一部分不同，《海商法》第183条并不是一项关于救助报酬支付问题的规定，而是一项关于救助报酬承担（或分摊）问题的规定，而且承担（或分摊）的主体是“所有人”，而不是“利益方”。
第五、两者的规范性质不同，即《救助公约》第13条第2款（第一部分）不属于强制性规范，当事人可以通过合同约定明示或默示排除其适用；而《海商法》第183条的规定则属强制性规范，不允许当事人通过合同约定排除其适用。
由上可见，《救助公约》第13条第2款与《海商法》第183条之间所存在的不同之处是不容忽视的（关于这个问题的深入讨论，请参见“商榷之一”第三部分的有关内容）。进而言之，推文提出的“对于海商法第183条应当作出与公约第13条第2款一致的解释”的主张，不仅在理论上不成立，而且在实践中也行不通。
问题十七：“海商法第175条第2款关于船长代理权的规定基本与《1989年国际救助公约》第6条第2款的规定相同”？
推文在“（四）对海商法有关条款的理解”标题下的论述中述及到：“海商法第175条第2款关于船长代理权的规定基本与《1989年国际救助公约》第6条第2款的规定相同。”对此，尽管笔者并不否认两者的核心内容是一致的。但是，以下两点有必要予以澄清：
第一、不论是《海商法》第175条第2款，还是《救助公约》第6条第2款，两者规定的都是“代表”或“代表权”的问题，而不是推文所说的“代理”或“代理权”的问题（关于这个问题的讨论，请参见前述问题十五的有关内容）；
第二、在《救助公约》下，第6条第2款的规定属于任意性规范，即当事人可以通过合同条款排除其适用；而在《海商法》下，对于第175条第2款的规定，法律没有允许当事人可以通过合同约定予以排除适用；可见，两者的规范性质是不同的。
此外，以下三点值得在此作进一步说明：
第一、不论是《海商法》第175条第2款，还是《救助公约》第6条第2款，两者都只是规定船长或船东享有代表权，但均没有规定船长或船东必须行使或使用该代表权；再者，两者也没有规定只要是船长或船东签订的救助合同均同时约束船上财产的所有人。
第二、就“加百利”轮救助案而言，由于涉案救助合同是船东通过其上海代表处与救助人签订的，而且该上海代表处在签约时只代表船东而没有代表货主，因此不能认为货主也是该合同的一方当事人。
第三、在航运实践中，船长与船东或货主之间、船东与货主之间，通常均不存在代理或委托合同关系，因此不能仅因为《海商法》第175条第2款或《救助公约》第6条第2款的规定，就认定他们之间成立了或存在着代理或委托合同关系，并进而适用民法中有关代理或委托合同的法律规定。
问题十八：“海商法第179条的规定中‘或者合同另有约定外’的但书足以表明该法允许当事人在‘无效果，无报酬’原则外另行约定其他报酬给付规则，包括允许约定固定费率”？
推文在“（四）对海商法有关条款的理解”标题下的论述中还述及到：“海商法第179条的规定中‘或者合同另有约定外’的但书足以表明该法允许当事人在‘无效果，无报酬’原则外另行约定其他报酬给付规则，包括允许约定固定费率。”对于推文的这段文字，以下几点值得澄清：
第一、《海商法》第179条的规定包括前后两个部分，前半部分肯定了“有效果有报酬”的原则，后半部分在确认“无效果无报酬”原则的同时，作出了三项除外规定，一是《海商法》第182条的规定，二是其他法律另有规定，三是合同另有约定。也就是说，只要当事人合同约定“不论救助成功与否，均应支付报酬”，则就可排除该条后半部分关于适用“无效果无报酬”原则的规定。因此，说“海商法第179条的规定中‘或者合同另有约定外’的但书足以表明该法允许当事人在“无效果，无报酬”原则外另行约定其他报酬给付规则”，并无不当。
第二、关于确定救助报酬应当考虑的因素，《海商法》是在第180条第1款中规定的，而该款规定属于强制性规定，即《海商法》没有允许当事人可以通过合同另有约定排除其适用。可见，在《海商法》下，如果当事人在合同中约定采用固定费率确定救助报酬（而不采用法律规定的10个因素确定救助报酬），这类合同约定就可能被认定为是无效的约定，而不能产生预期的后果。
第三、不论当事人采用固定费率的合同约定是否有效或效力如何，该等约定只关涉是否能排除应考虑10个因素确定救助报酬的法律规定的适用，而与是否适用“无效果无报酬”原则没有任何关系。也就是说，不能因为当事人约定采用固定费率确定救助报酬，就认定当事人的这一合同约定也排除了《海商法》第179条关于“无效果无报酬”的适用。
由上可见，不能因为《海商法》第179条中的“但书”“允许当事人在‘无效果，无报酬’原则外另行约定其他报酬给付规则”，就认为《海商法》也“允许约定固定费率”，或者当事人采用固定费率的合同约定具有排除《海商法》第179条和/或第180条规定的效力。
问题十九：“但第180条和第183条不适用于解决该类救助的报酬确定与承担问题”？
推文在“（四）对海商法有关条款的理解”标题下的论述中还述及到：“也就是说，海商法同样整体上适用于当事人约定固定费率的海难救助（合同），但第180条和第183条不适用于解决该类救助的报酬确定与承担问题。”对于推文的这段文字，以下几点值得说明：
第一、由于《海商法》第九章的规定（除第179条外）均属于强制性规定，因此当事人采用固定费率的合同约定不能排除第180条规定的适用；进而言之，说“海商法同样整体上适用于当事人约定固定费率的海难救助（合同）”，并无重大不妥。
第二、《海商法》180条主要是关于确定救助应当考虑10个因素的规定，而第183条则是关于获救船舶及其他财产的所有人应当按比例承担救助报酬的规定。值得强调的是，这两条规定均属强制性规定，即《海商法》没有规定允许当事人可以通过合同约定排除其适用。
第三、更重要的是，当事人采用固定费率的合同约定，不仅不具有排除《海商法》第180条关于应当考虑10个因素确定救助报酬规定的效力，而且更不可能具有排除第183条关于救助报酬应按比例承担之规定的效力。因此，不论当事人是否约定采用固定费率，《海商法》第180条和第183条均应予以适用，或不能被排除适用。
由上可见，推文提出的《海商法》第180条和第183条不适用于解决采用固定费率这类救助的报酬确定与承担问题的主张，是不能成立的，是值得商榷的。
问题二十：“参照适用合同法第402条和第403条的规定是合适的”？
推文在 “（五）关于《1989年国际救助公约》与海商法的适用程度”以及“（六）有关合同法等民事基本法的适用”的标题下，均述及《合同法》第402条和第403条的的适用或参照适用的问题。一方面，推文认为：“严格地讲，合同法第402条和第403条适用于有委托合同存在的情形，而船长基于法定代理权与第三人（救助人）签订救助合同不在该两条规定的涵盖范围中。”另一方面，推文又认为：“在法律对代理人基于法定代理权以自己名义行事的法律效果没有专门规定的情况下，参照适用合同法第402条和第403条的规定是合适的。”并进而得出结论：“在‘加百利’轮海难救助纠纷案中，救助人具有上述选择权，其选择向船舶所有人请求全部救助费用，具有法律和法理依据。”然而，对于推文的上述观点或主张，笔者在此仅强调以下几点：
第一、在航运实践中（包括在“加百利”轮救助案中），在船长与船东或货主之间（以及在船东与货主之间）通常并不存在委托合同关系，如仅因为存在《海商法》第175条第2款或《救助公约》第6条第2款的规定，就认定他们之间形成了或存在着委托合同关系，纯属无中生有；再者，以此为基础进而适用《合同法》第402条或第403条有关委托合同的规定，则纯属张冠李戴。
第二、不论是《海商法》第175条第2款，还是《救助公约》第6条第2款，两者都是关于“代表”或“代表权”问题的规定，而不是推文所说的关于“代理”或“代理权”问题的规定（关于这一问题的讨论，请参见前述问题十五与问题十七的有关内容）。因此，不能仅因为有《海商法》第175条第2款或《救助公约》第6条第2款的规定，就认定船长与船东或货主之间（或船东与货主之间）形成了或存在着所谓“法定代理”关系（更何况前述“代表权”并不是必须使用或行使的），进而参照适用《合同法》第402条或第403条的有关规定。
第三、在“加百利”轮救助案中，涉案救助合同是船东通过其上海代表处与救助人签订的，而且该上海代表处在签约时只代表船东而没有代表货主，因此不能认为货主也是该合同的一方当事人。换言之，该合同的被救助方仅为“加百利”轮的船东，而不包括任何其他人。该合同的救助方依据该合同只能向该轮船东主张救助报酬，而不是“有权选择向船舶所有人请求全部救助费用”，而且救助方针对船东的索赔权并不是源自于《合同法》第403条规定的选择权（关于这个问题的讨论，请参见“商榷之一”四、（二）3.的有关内容）。
第四、《合同法》第402条适用的前提条件是船长与船东（或货主）之间（或者船东与货主之间之间）存在委托合同关系；即使是按照推文的说法，参照适用《合同法》第402条规定的前提体条件至少包括船长与船东（或货主）之间（或者船东与货主之间）存在法定代理关系，然而《海商法》第175条第2款或《救助公约》第6条第2款规定的仅仅是“代表权”问题，可见根本就不存在适用或参照适用《合同法》第402条规定的的前提条件。
第五、如果参照适用《合同法》第403条的规定，认定船长为受托人，船东（或货主）为委托人，救助人为第三人，那么作为第三人的救助人就只能在船长与船东（或货主）之间选择所谓的“相对人”，进而向作为“相对人”的船长或船东（或货主）主张权利，显然把船长纳入“相对人”的范围供救助人选择是荒唐的；再者，如若把船东认定为是受托人，货主为委托人，则作为第三人的救助人就只能在船东与货主之间择一选择所谓的“相对人”并向其主张权利，（此时救助人并不能将船东与货主同时都选定为“相对人”并同时向两者主张权利），显然允许作为第三人的救助人向没有签订合同（也没有被代表）的货主主张权利也是荒唐的。可见，不论是上述哪一种情况，都可以从另一个侧面说明，推文主张参照适用《合同法》第403条的规定是不可行的，是说不通的。
总之，推文提出的参照适用《合同法》第402条和第403条的规定救助方有权选择向船东请求全部救助费用的主张，是不能成立的，是值得商榷的。
结束语
本文仅就推文“二、关于法律适用问题的解析”所涉及的问题进行了讨论，并针对该部分内容存在的谬误之处提出了二十个问题，在回答这些问题的过程中对推文的一些主要错误观点或主张进行分析与批判。
笔者在此重申，笔者真诚地希望，本文的内容，能对“加百利”轮救助案进一步的深入讨论提出一些最新的可供争鸣的一家之言、对全面准确地理解与适用《救助公约》提供一些具有说服力的补充参考意见、为海商法的司法实践以及正在进行的修法工作提供更多可资借鉴的理论支撑。但由于篇幅所限，这些初衷未必都已达成。为此，笔者将会谨记：“革命尚未成功，同志仍需努力！”
本文系作者授权发布
注释：
*李海，法学博士，广东海利律师事务所律师，一级律师，国际海事委员会荣誉会员，国际海事组织在册专家顾问，国际律师协会会员（曾任海事与运输法委员会主席），中国海商法协会副会长，大连及上海海事大学兼职或客座教授。
[1]对于推文第一部分，即“一、‘加百利’轮海难救助案基本案情与争议焦点”所涉及的问题，本文暂不讨论。
[2]请参见“商榷之一”第三部分的有关内容。
[3]李浩培著：《条约法概论》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第272页。
[4]中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003752.htm
[5]同上。
[6]肖永平，《我国法院审理涉外民商事案件必须解决的三个问题》载：《中国涉外商事海事审判指导与研究》，2001年第1卷，人民法院出版社，2001年10月第1版，2001年10月第1此印刷，第211页。
[7]李海，关于“加百利”轮救助案若干问题的思考，中国海商法研究，2016年第3期，第29页。
[8]注：在再审判决中，《救助公约》的条文与《海商法》的条文被多次同时列出一并引述。
[9]中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003752.htm
[10] [英]安托尼·奥斯特著/江国青译：（当代世界学术名著）《现代条约法与实践》，中国人民大学出版社出版，2005年4月第1版，2009年1月第2次印刷，第203页。
[11]李浩培著：《条约法概论》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第352页。
[12]注：推文写到：“笔者必须指出，围绕‘加百利’轮海难救助纠纷案所产生的所有偏见，均基本上从起点上（解释方法、论证规则）就开始偏离正确轨道。”
[13]http://www.imo.org/en/About/_layouts/15/osssearchresults.aspx?u=http%3A%2F%2Fwww%2Eimo%2Eorg%2Fen%2FAbout&k=official%20languages#k=official%20languages
[14]http://www.imo.org/en/About/_layouts/15/osssearchresults.aspx?u=http%3A%2F%2Fwww%2Eimo%2Eorg%2Fen%2FAbout&k=official%20languages#k=working%20languages
[15]见再审判决书。
[16]李海：《关于“加百利”轮救助案涉及的国际私法问题》，载《2017海商法研讨会》论文集II，第576页。
[17] [英]安托尼·奥斯特著/江国青译：（当代世界学术名著）《现代条约法与实践》，中国人民大学出版社出版，2005年4月第1版，2009年1月第2次印刷，第203页。
[18]中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003752.htm
[19]李浩培著：《条约法概论》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第351页。
[20][英]安托尼·奥斯特著/江国青译：（当代世界学术名著）《现代条约法与实践》，中国人民大学出版社出版，2005年4月第1版，2009年1月第2次印刷，第203页。
[21]李浩培著：《条约法概论》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第355页。
[22][英]安托尼·奥斯特著/江国青译：（当代世界学术名著）《现代条约法与实践》，中国人民大学出版社出版，2005年4月第1版，2009年1月第2次印刷，第203页。
[23]转引自推文作者新近发表的《关于当事人约定固定费率的海难救助合同相关法律适用问题的几点补充说明》一文，该文由“海商法研究中心”公众号于2018年8月27日推送。
[24]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，1960年试印版，2016年9月第7版，2018年4月第561次印刷，第1670页。
[25]中国人大网 http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5003083.htm
[26]李浩培著：《条约法概论》，法律出版社出版，2003年1月第2版，2003年5月第1次印刷，第351页。
[27]《新英汉词典》编写组编：《新英汉词典》增补本，上海译文出本社，1978年4月第1版，1985年7月新2版，2002年1月第52次印刷，第100页。
[28]请参见CMI编,《The TravauxPréparatoires of the Convention on Salvage 1989》，第190页。第51段的内容如下：
“51.In connection with Article 1-4.2, the suggestion was made that more clarity wasneeded as to whether the operator or manager might contract, in particular onbehalf of a cargo. Another suggestion was that it was unnecessary to make anyreference to the rights of agency normally governed by national law. The CMIrepresentative explained that it was necessary to clarify that the Master hadauthority to bind cargo (including government-owned non-commercial cargo, inthe view of one delegation).”